Edito du 19 septembre 2008 : Rentrée de septembre chargée pour le juge européen

Dans ma revue d’actualité du septembre, vous constaterez que la Cour de justice des communautés européennes a rendu plusieurs arrêts importants qui sont susceptibles de concerner la commande publique.

- La Cour admet la conformité au droit communautaire d’une législation allemande permettant à des établissements publics hospitaliers d’avoir recours à des officines de pharmacie de proximité, par convention. Or, le recours à des officines de pharmacies extérieures est également organisée dans notre législation française par le Code de la santé publique, qui en lui-même ne comporte aucune mesure pratique de mise en application de ces conventions.

Dans mon commentaire, j’attire l’attention des gestionnaires hospitaliers sur les conditions nécessaires pour qu’une telle convention puisse échapper aux principes de libre prestation des services et de libre établissement des entreprises, et par voie de conséquence puisse échapper également à l’application d’une mise en concurrence en application de la réglementation des marchés publics.

- la Cour se prononçant à l’occasion d’une législation italienne, juge que la directive 2000/35 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, si elle fixe un délai de 90 jours pour que les créanciers puissent obtenir un titre exécutoire par décision de justice, n’harmonise aucun délai concernant une durée effective de recouvrement à compter de la délivrance de ce titre. Ainsi, la législation italienne pouvait très bien prévoir un délai supplémentaire de 120 jours de paiement par l’administration de sa créance publique, à compter de la délivrance de cette quittance. Le fait que l’Avocat général ait dénoncé une forme de contournement de l’effet utile de cette directive par l’État italien, ne fera pas infléchir le juge. Comme on pourra constater à la lecture de mon commentaire, la législation française ne fait pas mieux. En effet, même si les dispositions prises en application du Code des marchés publics organisent des délais de paiement réduit, ces délais n’ont pour conséquence que l’application automatique intérêts moratoires, mais n’emportent pas un droit à paiement automatique de la créance publique dont le régime juridique relève du Code de justice administrative.

- Vous pourrez aussi constater comment la Cour va contourner la difficulté de la définition de la notion d’agglomération lorsqu’il s’agit d’appliquer la directive 91/271/CEE du Conseil, du 21 mai 1991, relative au traitement des eaux urbaines résiduaires.

- Mais l’arrêt de la Cour le plus remarquable est celui qui va porter sur les effets juridiques de l’accord OMC. Vous pourrez ainsi constater que l’activité d’exportation dans des pays extérieurs à la Communauté et à l’espace économique européen est un exercice particulièrement périlleux, les importateurs pouvant supporter des mesures de rétorsion d’une politique européenne illicite dans un secteur d’activité qui leur est totalement étranger. Cet arrêt aborde notamment la notion de responsabilité pour faute et sans faute des institutions européennes au titre de ses activités internationales, et notamment la quasi-impossibilité pour les tiers de la mettre en oeuvre au titre des activités de ces institutions au sein de l’OMC. Indirectement, cet arrêt dont il faut faire une lecture très attentive en pour retirer l’exégèse, va avoir d’importantes de répercussion sur la commande publique, le volet de l’accord OMC portant sur les marchés publics étant notamment cité par la directive 2004/8/CE et par les avis de publicité au modèle européen. C’est aussi pour nous l’occasion de porter un regard critique sur la jurisprudence du référé précontractuel telle qu’elle résulte du droit national.

 À l’avenir, sera également à suivre l’arrêt rendre sur l’affaire C-222/07 « Unión de Televisiones Comerciales Asociadas (UTECA) » portant sur les obligations de financement de films cinématographiques et de télévision européens par les opérateurs de télévision espagnole, comportant un quota linguistique au bénéfice des production en langue espagnole. En effet, j’ai eu le plaisir de lire sur les conclusions de l’Avocat général, Mme Juliane Kokott, présentées le 4 septembre 2008, l’invocation de la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles qui a été adoptée le 20 octobre 2005 à Paris, dans le cadre de l'Organisation des Nations unies pour l'éducation, la science et la culture (UNESCO) à laquelle, outre la Communauté européenne, les parties à cette convention incluent la plupart de ses États membres (dont la France).

Or, dans plusieurs de mes commentaires à l’occasion de différentes affaires, je prédisais déjà à ce texte un avenir certain, susceptible d’influencer le droit communautaire en tant qu’il reconnait un pouvoir de souveraineté aux États en la matière culturel. Il pourrait ainsi ouvrir une relative autonomie des pouvoirs publics dans leur programmation culturelle, notamment à l’occasion de la passation de marchés de services culturels qui font partie des services dits « non prioritaires » en droit européen des marchés publics et transposés à l’article 30 du Code des marchés publics (cf. notamment mon commentaire sous E-RJCP nº 15 du 9 mai 2007, sous l’arrêt du Conseil d'État, 6 avril 2007, nº 284736, Commune d’Aix-en-Provence, publié au Recueil Lebon).

Rappel : dernière session sur les accords-cadres les 2 et 3 octobre (il n'y en aura plus d'autres).

Pour la fin de l'année ce point sera précisé en fin de cette semaine : les relations entre les associations et les administrations (subventions et commande publique) et l’application de l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005 au monde associatif (session prévue dans le département de la Réunion les 18 et 19 novembre)
- Commande publique et droit pénal.

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