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Circulaire NOR: ECEM0928770C du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

JORF n°0303 du 31 décembre 2009 page 23171 texte n° 90

 

Lien du texte sur Legifrance

Le ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, le ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales et le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat à Mesdames et Messieurs les ministres et ministres délégués, Mesdames et Messieurs les secrétaires d'Etat, Monsieur le haut-commissaire (copie à Mesdames et Messieurs les préfets, Mesdames et Messieurs les administrateurs généraux des finances publics)

Les modifications¹ apportées au droit de la commande publique depuis 2006 et, notamment le relèvement des seuils de passation des marchés publics et l'allègement des procédures de passation opérés dans le cadre du plan de relance de l'économie, ainsi que l'institution en 2009 du nouveau référé contractuel, rendent nécessaire une refonte de la circulaire du 3 avril 2006. Comme la précédente, cette nouvelle circulaire n'a aucune portée réglementaire. Elle constitue seulement, comme son nom l'indique, un guide de bonnes pratiques à l'usage des acheteurs publics, pour l'exercice de leurs nouvelles libertés. La circulaire NOR : ECOM0620004C du 3 août 2006 prise pour l'application du code des marchés publics est abrogée.

(1) Ces modifications sont issues des textes suivants : décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008 modifiant diverses dispositions régissant les marchés soumis au code des marchés publics, décrets pris pour l'application de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics et n° 2008-1356 relatif au relèvement de certains seuils du code des marchés publics, ordonnance n° 2009-5)15 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique et décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 pris pour son application.

Avertissement

1. Dispositions applicables à certains marchés passés dans le domaine de la défense

Les marchés publics et accords-cadres portant sur les armes, munitions et matériels de guerre sont, en principe, soumis à l'ensemble des dispositions du code des marchés publics. Cependant, lorsque les dispositions des articles L. 111-1, L. 111-2, L. 2141-1, L. 2141-2 et L. 2141-3 du code de la défense s'appliquent, les marchés sont soumis au décret n° 2004-16 du 7 janvier 2004 pris en application de l'article 4 du code des marchés publics.

Les marchés inclus dans le périmètre du décret du 7 janvier 2004 doivent satisfaire aux critères suivants :

- mettre en cause les intérêts essentiels de sécurité l'Etat au sens de l'article 296 du traité instituant la Communauté européenne ;

- porter sur des armes, munitions ou matériels de guerre ;

-  être passé pour les besoins exclusifs de la défense.

Lorsque le marché ou l'accord-cadre entre dans le champ d'application de ce décret, le pouvoir adjudicateur est libre de l'appliquer ou de ne pas l'appliquer.

Le code des marchés publics s'applique, en l'absence de disposition particulière de ce décret. Dans cette mesure, les marchés de défense entrent donc dans le champ d'application du présent guide.

2. Montant des seuils de procédure

Le montant des seuils des procédures formalisées est modifié tous les deux ans par décret. En effet, tous les deux ans, les seuils des directives européennes sur les marchés publics sont révisés par la Commission européenne de manière à respecter les engagements internationaux de l'Union pris en vertu de l'Accord plurilatéral sur les marchés publics de l'Organisation mondiale du commerce.

Cet accord prévoit des seuils exprimés en droits de tirage spéciaux (DTS). Le DTS est un panier de monnaies (euro, dollar américain, yen). Les seuils des directives exprimés en euros doivent donc être révisés régulièrement pour tenir compte de la variation du cours des monnaies.

 A la date de la publication de la présente circulaire, les seuils sont ceux résultant du décret 2007-1850 du 29 décembre 2007 soit pour les marchés de fourniture et de services, 133 000 € HT pour l'Etat, 206 000 € HT pour les collectivités territoriales. Ils sont de 412.000 € HT pour les entités adjudicatrices. Pour les marchés de travaux, le seuil est de 5 150 000 € HT.

Au 1er janvier 2010, ces seuils sont pour les marchés de fournitures ou services : 125 000 euros HT pour l'Etat, 193 000 euros HT pour les collectivités territoriales et 387 000 euros HT pour les entités adjudicatrices. Pour les marchés de travaux : 4 845 000 euros HT. Il est rappelé qu'en application des dispositions du code général des collectivités territoriales (CGCT) relatives aux actes soumis au contrôle de légalité du représentant de l'Etat (art. L. 2131-2, L. 3131-2, L. 4141-2), le décret n° 2008-171 du 22 février 2008 relatif au seuil prévu par le code général des collectivités territoriales concernant certaines dispositions applicables aux marchés publics et accords-cadres² a fixé à 206 000 € HT le montant à partir duquel les marchés publics et les accords-cadres sont soumis au contrôle du représentant de l'Etat. Ce seuil est ramené à 193 00 € HT à compter du 1er janvier 2010.

(2) JO n° 47 du 24 fév. 2008, p. 3245.

3. Pour aller plus loin

La Direction des affaires juridique du ministère chargé de l'économie tient à jour sur son site internet³ des documents élaborés dans le cadre de l'Observatoire économique de l'achat public, dont elle assure le fonctionnement avec des professionnels. Parmi ces documents, pourront être utilement consultés les guides de bonnes pratiques élaborés dans le cadre des « Ateliers » de l'Observatoire économique de l'achat public ou les guides et recommandations des Groupes d'études des marchés (GEM). Ces derniers, en particulier, sont élaborés dans le cadre du partenariat qui lie la Direction avec le Service des Achats de l'Etat, dont elle assure le soutien juridique.

(3) http://www.minefe.gouv.fr/, rubrique « Les actions ― Commande publique ».

PREMIÈRE PARTIE : LE CHAMP D'APPLICATION - LE CONTRAT ENVISAGÉ EST-IL UN MARCHÉ PUBLIC SOUMIS AU CODE DES MARCHÉS PUBLICS ?

L'acheteur saura s'il doit appliquer le code des marchés publics, lorsqu'il aura répondu aux trois questions suivantes :

- est-il une personne soumise au code des marchés publics ?

- le contrat qu'il envisage est-il un marché public ?

- ce marché public entre-t-il dans le champ des exceptions prévues par le code ?

1. Qui doit appliquer le code des marchés publics ?

1.1. Les personnes publiques soumises au code des marchés publics et leurs mandataires

Le code des marchés publics s'applique à l'Etat et à ses établissements publics administratifs⁴. Le code des marchés publics s'applique également aux collectivités territoriales et aux établissements publics locaux, qu'ils soient de nature administrative ou industrielle et commerciale mais pas à ses établissements publics à caractère industriels et commerciaux qui sont soumis au régime fixé par l'ordonnance du 6 juin 2005 Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005⁵.

4) Certains établissements publics à caractère administratif de l'Etat sont soumis à un double régime, voir 1.3.

(5) relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, JO n° 131 du 7 juin 2005, p. 10014,.

 

[Remarque de D. Fausser : maladresse de rédaction, car outre la répétition de l'ordonnance, la circulaire a mal construit les deux phrases, créant une ambiguïté. Il faut lire :

« Le code des marchés publics s'applique à l'Etat et à ses établissements publics administratifs⁴, mais pas à ses établissements publics à caractère industriels et commerciaux qui sont soumis au régime fixé par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005⁵.Le code des marchés publics s'applique également aux collectivités territoriales et aux établissements publics locaux, qu'ils soient de nature administrative ou industrielle et commerciale »]

Lorsque ces personnes sont qualifiées de pouvoirs adjudicateurs, leurs achats sont régis par la première partie du code. Lorsque ces personnes interviennent en tant qu'opérateur de réseaux, elles sont qualifiées d'entités adjudicatrices soumises à des règles spécifiques applicables à leurs achats (seconde partie du code). Le régime qui leur est applicable est commenté en cinquième partie.

Les établissements publics de santé sont soumis à quelques dispositions spécifiques (absence de commission d'appels d'offres, délais de paiement particuliers). Les syndicats inter-hospitaliers sont soumis au même régime que les établissements de santé par le code de la santé publique.

1.2. Certaines personnes privées

Les personnes privées ne relèvent pas, en principe, du champ d'application du code des marchés publics.

Il en va autrement dans les cas suivants :

a) Lorsqu'une personne privée agit, en application de l'article 1984 du code civil, comme mandataire d'une personne publique soumise au code des marchés publics, elle doit, pour les marchés passés en exécution de ce mandat, respecter les dispositions du code des marchés publics.

[Remarque de D. Fausser : erreur juridique, car en principe, les mandats passés par les personnes publics ne peuvent l'être en application  de l'article 1984 du code civil. Alors qu'un mandat civiliste permet de confier au mandataire un plein pouvoir de représentation, la jurisprudence administrative s'oppose formellement à un tel dessaisissement de compétence de la personne publique. Pour prendre la dernière référence explicite en la matière, vous lirez l'avis du Conseil d’Etat du 13 février 2007, n° 373788 : «Une autorité publique investie d’une compétence ne peut en disposer, c’est-à-dire s’en déposséder, ne serait-ce que temporairement et partiellement, que si la possibilité lui en a été expressément conférée par une disposition normative d’un niveau approprié. »

Il existe à ma connaissance, une seule exception  toute récente (ce qui d'ailleurs confirme bien cette règle générale) à cette possible dépossession, et découle du décret n° 2009-1686 du 30 décembre 2009 - art. 11. Elle concerne les mandats de gérance d'immeuble dont l'une des parties est un organisme HLM, codifiée au Code de la construction et de l'habitation :

Article D442-21 :

 Lorsque les dispositions du code des marchés publics sont applicables aux contrats du mandant et qu'il entre dans les pouvoirs du mandataire de passer des marchés publics au nom et pour le compte du mandant, la personne responsable de ces marchés est la personne désignée à cet effet par le mandataire ou, à défaut, le représentant légal du mandataire.

La personne responsable de ces marchés peut, sous sa responsabilité, déléguer sa signature à des personnes placées sous son autorité.

Lorsque le mandataire ne dispose pas d'une commission d'appel d'offres, la commission d'appel d'offres compétente est celle du mandant. Elle est convoquée par le mandant à la demande du mandataire. Le mandataire participe à la séance de la commission avec voix consultative.]

b) Les personnes morales de droit privé qui participent à un groupement de commandes doivent, pour leurs achats réalisés dans le cadre du groupement, appliquer les règles prévues par le code.

On prendra garde qu'une association, personne morale de droit privé, lorsqu'elle ne constitue qu'un « faux-nez » de l'administration et doit être, par suite, considérée comme une association transparente, doit appliquer les règles de la commande publique.

1.3. Certaines autres personnes publiques

1.3.1. Certaines personnes publiques ou privées, bien que non assujetties au code des marchés publics, sont soumises à des obligations de mise en concurrence imposées par le droit communautaire. Ces organismes relèvent du régime de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et de ses décrets d'application⁶.

(6) Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée, entrée en vigueur le 1er septembre 2005 ; décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 relatif aux pouvoirs adjudicateurs et décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux entités adjudicatrices.

 1.3.2. Les organismes de sécurité sociale appliquent les dispositions du code des marchés publics, en vertu de l'article L. 124-4  du code de la sécurité sociale et de l'arrêté du 16 juin 2008 portant réglementation sur les marchés des organismes de sécurité sociale⁷.

(7) JO n° 146 du 24 juin 2008, p. 10092.

1.3.3. Les marchés passés par les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements publics à caractère scientifique et technologique ont un double régime. Les achats destinés à la conduite de leurs activités de recherche relèvent de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée⁸ (cf. art. 30 de la loi de programme n° 2006-450 du 18 avril 2006 pour la recherche). Cependant, comme le permet l'article 3.II de cette ordonnance, ces dispositions ne font pas obstacle à la possibilité, pour les pouvoirs adjudicateurs, d'appliquer volontairement, pour un marché particulier, les règles prévues par le code des marchés publics. Ce choix peut se manifester par la référence explicite aux articles du code dans les documents de la consultation et les pièces contractuelles du marché. Les autres achats sont soumis au code des marchés publics.

 (8) Ces établissements publics sont soumis au régime du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics (JO n° 304 du 31 déc. 2005, p. 20782) et au décret n° 2007-590 du 25 avril 2007 fixant les règles applicables aux marchés passés par les établissements publics mentionnés au 5° du I de l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, pour les achats de fournitures, de services et de travaux destinés à la conduite de leurs activités de recherche (JO n° 98 du 26 avril 2007 p. 7440).

2. Le contrat envisagé est-il un marché public ?

L'article 1^er du code définit le marché public.

2.1. Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins de l'administration en matière de fournitures, services et travaux

L'objet du marché est un élément fondamental qui doit être défini avec précision, en vue de répondre à un besoin de la personne publique. Les marchés publics sont des contrats consacrant l'accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique.

Une décision unilatérale ne peut être un marché, pour autant qu'elle ne dissimule pas un contrat. Aux termes de l'article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes à caractère économique et financier⁹, les contrats soumis au code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs.

(9) JO n° 288 du 12 déc. 2001, p. 19703.

2.2. Un marché public est conclu à titre onéreux

Les prestations doivent être effectuées en contrepartie d'une rémunération versée par la personne publique. Le contrat peut être une délégation de service public, si la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation. Il est alors soumis au régime prévu par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 modifiée relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques¹⁰.

(10) JO n° 25 du 30 janv. 1993, p. 1588.

Dans la majorité des cas, le marché donnera lieu au versement d'une somme d'argent. Dès lors que l'administration bénéficie de prestations et que la somme peut être regardée comme leur contrepartie, elle constitue un prix, quelle que soit la qualification qui lui avait été donnée : une subvention peut ainsi être requalifiée en prix et le contrat en marché¹¹. Le prix n'est pas nécessairement payé par l'acheteur. Le caractère onéreux peut, en effet, résulter d'un abandon par l'acheteur public d'une recette née à l'occasion de l'exécution du marché. Il s'agira, par exemple, de l'autorisation donnée au cocontractant d'exploiter les panneaux publicitaires sur le domaine public, en se rémunérant par les recettes publicitaires qui en sont issues, ou de l'autorisation donnée au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirés d'un cours d'eau, dont il a effectué le curage.

(11) CE 26 mars 2008, Région de la Réunion, n° 384412.

 

[Remarque de D. Fausser : erreur de numéro, c'et le ° 284412. Nota : j'avais à l'époque conseillé gracieusement la requérante]

Les prestations que la personne publique obtient à titre gratuit ne peuvent constituer des marchés publics puisqu'il n'y a pas paiement d'un prix.

2.3. Un marché public peut être passé avec des personnes publiques ou privées

Un marché est un contrat signé entre deux personnes distinctes, dotées chacune de la personnalité juridique. Une entité publique peut se porter candidate à l'attribution d'un marché public. Toutefois, les modalités d'intervention de la personne publique candidate ne doivent pas fausser les conditions dans lesquelles s'exerce la concurrence entre cette entité publique et d'autres entreprises, afin de respecter le principe d'égalité d'accès à la commande publique et celui de la liberté de la concurrence. La personne publique, qui soumissionne, devra donc être en mesure de justifier, le cas échéant, que le prix proposé a été déterminé, en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, et qu'elle n'a pas bénéficié, pour déterminer le prix proposé, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public¹².

(12) Conseil d'Etat, avis, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard consultants, n° 222208

 

[Remarque de D. Fausser : une affaire que je connais bien puisqu'étant à l'époque des faits en charge de la commande publique dans l'administration qui avait passé ce marché.]

 Les marchés publics se distinguent d'autres contrats : délégations de service public, contrats de vente en l'état futur d'achèvement, baux emphytéotiques administratifs, etc.¹³

(13) Ces distinctions font l'objet d'une fiche de présentation tenue à jour sur le site du ministère de l'économie : http://www.minefe.gouv.fr, thème « commande publique ».

3. Quelles sont les exclusions du champ d'application du code des marchés publics ?

Les dispositions du code ne s'appliquent pas aux contrats figurant sur la liste des exclusions figurant à l'article 3 du code. Si un acheteur fait usage d'un de ces cas, il n'est soumis à aucune des règes du code. Ces exclusions sont les suivantes :

3.1. Les prestations intégrées de quasi-régie¹⁴ (art. 3 [1°])¹⁵

 (14) Dans la terminologie communautaire, on parle également de situation de « in house », issue de la jurisprudence : CJCE 18 novembre 1999 Teckal, aff. C-107/98.

(15) Pour davantage d'informations sur les prestations intégrées de quasi-régies, se reporter à la fiche technique tenue à jour sur le site du ministère de l'économie (http://www.minefe.gouv.fr).

Cette exclusion concerne tous les contrats de fourniture, de travaux ou de services conclus entre deux personnes morales distinctes, mais dont l'une peut être regardée comme le prolongement administratif de l'autre. Elle est issue de la jurisprudence communautaire (18 novembre 1999, affaire C-107/98, Teckal Srl c/ Comune di Viano et Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, aff. C-107/98). Deux caractéristiques qualifient la prestation intégrée :

- le contrôle effectué par la personne publique sur le cocontractant doit être analogue à celui qu'elle exerce sur ses services propres, ce qui suppose une influence déterminante sur ses objectifs stratégiques et ses décisions importantes (une simple relation de tutelle ne suffit pas) ;

- le cocontractant doit effectuer l'essentiel de son activité pour la personne publique qui le contrôle ; la part des activités réalisées au profit d'autres personnes doit demeurer marginale.

La participation, même minoritaire, si elle est réelle, d'une entreprise privée dans le capital d'une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur, exclut que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services (CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle, C-26/03). Les SEM à capitaux privés doivent, en conséquence, être mises en concurrence avec d'autres prestataires, pour la passation d'un marché public.

La jurisprudence communautaire (CJCE, 19 avril 2007, Asemfo, C-295/05) et administrative (Conseil d'Etat, 4 mars 2009, Syndicat national des industries d'information de santé (SNIIS), n° 300481) admettent qu'un contrôle public sur le cocontractant puisse être exercé conjointement par plusieurs pouvoirs adjudicateurs. Ceux-ci sont alors considérés comme exerçant collectivement un contrôle comparable à celui exercé sur leurs propres services respectifs. Il n'y a pas lieu, dans ce cas, d'examiner le niveau réel du contrôle de chacun des pouvoirs adjudicateurs sur l'entité contrôlée (CJCE, 19 avril 2007, Asemfo, précitée). Le contrôle analogue peut donc s'entendre d'un contrôle conjoint. Le cas échéant, ce contrôle peut aussi être exercé par un organe statutaire propre à la collectivité publique, présentant un caractère collégial et statuant, le cas échéant, à la majorité (CJCE, 13 novembre 2008, Coditel, C-324/07).

En conséquence de la mise en œuvre du régime de la « quasi-régie », le cocontractant applique l'ensemble des règles du code des marchés publics ou de l'ordonnance du 6 juin 2005 pour répondre à ses propres besoins. S'il n'y est pas légalement soumis, il doit s'y soumettre volontairement, pour que l'exclusion « quasi-régie » soit invocable.

3.2. L'octroi d'un droit exclusif (art. 3 [2°])

Cette exclusion ne concerne que les marchés de services.

Le droit exclusif peut être défini comme le droit pour un cocontractant de se voir confier par un pouvoir adjudicateur directement, c'est-à-dire sans formalité de publicité ou de mise en concurrence, une prestation de services. Lorsqu'un droit exclusif est confié à plusieurs opérateurs, on parle alors de droit spécial. Les conditions de validité de ces droits spéciaux sont les mêmes que celles des droits exclusifs.

Ce droit doit résulter d'un texte législatif ou réglementaire qui, lorsqu'il attribue ce droit, définit aussi la mission d'intérêt général confiée au cocontractant et précise les obligations qui lui sont imposées. Le contenu, la durée et les limites de la prestation doivent être précisément définis. Ce droit ne peut, en aucun cas, être accordé par le contrat lui-même.

Ce texte doit être antérieur au contrat.

Les conditions de validité d'un droit exclusif sont les suivantes :

Le droit exclusif doit être nécessaire et proportionné à l'exercice d'une mission d'intérêt général confiée au contractant.

Lorsque sont en cause des services d'intérêt économique général (SIEG), c'est-à-dire des « activités de service marchand remplissant des missions d'intérêt général et soumises, de ce fait, par les Etats membres à des obligations spécifiques de service public », le droit exclusif est justifié si, en son absence, son bénéficiaire ne serait pas en mesure d'accomplir la mission particulière qui lui a été confiée (ex. : CJCE 19 mai 1993 Corbeau aff. C-320/91, juge que le droit exclusif octroyé à l'administration des postes belges sur les secteurs rentables de son activité lui permet d'assurer certaines de ses missions de service public non rentables).

Dans les autres cas, la dérogation à l'application des règles du traité CE de libre concurrence, de libre prestation de services, de liberté d'établissement et de libre circulation des marchandises doit être justifiée par une nécessité impérieuse d'intérêt général et à la double condition que les restrictions à ces règles soient propres à garantir l'objectif qu'elles visent et qu'elles n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre.

Conformément à l'article 86 du traité instituant la Communauté européenne, le droit exclusif ne peut être accordé qu'à un organisme déterminé, pour l'accomplissement d'une mission de service d'intérêt économique général, justifiant l'exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question (par ex. : Conseil d'Etat, 26 janvier 2007, Syndicat professionnel de la géomatique, n° 276928).

Si le droit exclusif crée une position dominante sur le marché de services en cause, au sens de l'article 82 du traité CE et de l'article L. 420-2 du code de commerce, il ne doit pas amener le bénéficiaire à en abuser.

3.3. Les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement (art. 3 [6°])

Cette exclusion ne concerne que les marchés de services.

Elle ne s'applique qu'à des programmes qui portent sur des projets de recherche et développement, sans prolongement industriel direct. Les simples marchés d'études n'entrent pas dans cette catégorie. Les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement sont exclus du champ d'application du code :

- si le pouvoir adjudicateur ne finance que partiellement le programme ;

- ou bien s'il n'acquiert pas la propriété exclusive des résultats du programme.

Seul constitue donc un marché public soumis au code, le contrat dans lequel le pouvoir adjudicateur est amené à acquérir l'intégralité de la propriété des résultats du programme de recherche et à assurer l'intégralité de son financement.

[Remarque de D. Fausser : attention, cette exclusion qui puise son origine dans l'article 163 du Traité de Rome devenu l'art. 179 depuis la validation du Traité de Lisbonne, (ex-article 130 F) ne concerne que le domaine scientifique et technologique de l'industrie.]

3.4. Les contrats qui exigent le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'Etat l'exige (art. 3 [7°])

L'exigence de secret qui justifie l'exclusion prévue au 7° de l'article 3 du code des marchés publics concerne uniquement la protection du secret, ainsi que des informations ou des intérêts relatifs à la défense nationale, la sécurité publique ou la sûreté de l'Etat.

Tel est, par exemple, le cas de certaines prestations acquises en vue de prévenir des actions terroristes ou bio-terroristes, et plus généralement de fournisseurs qui, du fait de leurs prestations, accèdent à des informations ou domaines sensibles, dont la divulgation pourrait porter atteinte à la sécurité et la sûreté de l'Etat et de son potentiel scientifique et économique.

Dans le domaine de la défense nationale et en dehors des cas d'application du décret du 7 janvier 2004¹⁶ ces contrats peuvent, notamment, concerner :

- les contrats passés pour la préparation et l'exécution des missions des forces armées engagées dans des opérations extérieures et répondant à des besoins déterminants pour la sûreté, l'efficacité des forces ou le respect des engagements internationaux ;

- les contrats passés au profit des forces armées, lorsque celles-ci ont reçu une mission ponctuelle d'intérêt national, pour répondre à des besoins urgents concernant la préparation ou l'exécution de cette mission ;

- les contrats d'acquisition d'images et de services liés aux communications opérationnelles, à l'observation et au renseignement.

(16) Voir avertissement liminaire au présent guide.

Des dispositions particulières sur le secret protégé dans les contrats concernés par cette exclusion figurent dans l'arrêté du 18 avril 2005 relatif aux conditions de protection du secret et des informations concernant la défense nationale et la sûreté de l'État dans les contrats¹⁷.

(17) JO n° 92 du 20 avril 2005 p. 6914.

3.5. Les autres exclusions

- l'acquisition ou la location de biens immobiliers, parmi lesquels des bâtiments, dès lors qu'ils sont existants, ou de droits réels sur ces biens ;

- les contrats portant sur des programmes destinés à la diffusion par des organismes de radiodiffusion et les marchés concernant les temps de diffusion ;

- les contrats de services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers et à des opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs, ainsi que les services fournis par les banques centrales ;

[Remarque de D. Fausser : attention, le texte des directives 2004-17/CE et 2004-18/CE concerne l'exclusion des « services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers, en particulier les opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs, et des services fournis par des banques centrales ; »

La rédaction européenne du «, en particulier » constitue un sous détail des « autres instruments financiers », c'est à dire, concerne des produits directement négociables sur un marché financier (titres ou autres instruments financiers). Pour résumer, en droit européen ne sont clairement exclus que les services qui s'attachent à l'émission de  titres négociables par les collectivités territoriales, telles les émissions obligataires au nom d'une commune ou d'un groupement de collectivités, comme ce fut le cas dans les années 1980 par les émissions «Villes de Frances ».

La rédaction française du "et" marque la volonté du ministère chargé de l'économie de faire des « opérations d'approvisionnement en argent ou en capital » une catégorie à part. Il s'agit donc d'exclure aussi les emprunts classiques, ce qui va au-delà de la rédaction européenne.

Ainsi, la Commission européenne a déjà rappelé que lorsque le Conseil des ministres a examiné l'élaboration des directives 2004/18/CE et 2004/17/CE, le compte rendu de la session de sa commission « Marché intérieur » du 21 mai 2002 comprend en annexe la déclaration suivante sur l'accord politique qui a été trouvé :

  EXTRAIT : Déclaration de la Commission au considérant 13 et à l'article 18, point d [NDLA : article renuméroté par la suite]

« La Commission considère que les directives Marchés publics sont soumises aux obligations résultant pour la communauté de l'Accord sur les marchés publics, et interprétera donc ces directives d'une manière compatible avec cet accord. De ce fait, la Commission estime que le considérant 13 et l'article 18, point d), ne sauraient être interprétés comme excluant, entre autres, les marchés publics concernant les emprunts des pouvoirs adjudicateurs, notamment les collectivités locales, à l'exception de ceux faisant l'objet "de l'émission, de la vente et du transfert de titres ou autres instruments financiers". De plus, la Commission rappelle qu'en tout état de cause au cas où les directives ne trouvent pas à s'appliquer, comme par exemple en dessous des seuils, les règles et principes du traité doivent être respectés. Conformément à la jurisprudence de la Cour, leur respect implique une obligation de transparence qui consiste à garantir un degré de publicité adéquat permettant une ouverture des marchés à la concurrence. »

Cette démarche ministérielle d'exclure les emprunts de la commande publique n'est pas dénuée d'arrières pensées, puisque l'un de ses démembrements, la Caisse des dépôts et Consignation, est très active sur ce marché qu'elle veut protéger de la concurrence.

Mais au delà de la règlementation, je remarque qu'une saine concurrence dans ce secteur aurait peut être permis que moins de collectivités se fassent séduire par des produits financiers hautement toxiques]

- les contrats passés selon une procédure propre à une organisation internationale ;

- les contrats passés en application d'un accord international, relatif au stationnement de troupes ;

- les contrats passés en application d'une procédure prévue par un accord international, en vue de la réalisation ou de l'exploitation en commun d'un projet ou d'un ouvrage¹⁸ ;

(18) Cf. aussi TA Paris 13 juin 2006, Société Sotradex, n° 0313518/6-1)

- l'achat d'œuvres ou d'objets d'art ;

- les contrats de services, relatifs à l'arbitrage et à la conciliation :

- les contrats de travail ;

[Remarque de D. Fausser : le texte des directives 2004-17/CE et 2004-18/CE concerne l'exclusion des « contrats d'emploi », transposé plus restrictivement en « contrats de travail » dans le Code. L'exclusion telle qu'elle découle du droit européen concerne aussi les prestations d'intérim. Cette analyse est confortée par la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur qui exclut de son application « les services des agences de travail intérimaire ». Ces services ne peuvent donc revendiquer les principes de libre établissement et de libre prestation des services, donc l'application du droit européen des marchés publics qui en découle. Ce régime s'explique  par la protection du droit du travail issu du droit européen qui exclut la libre concurrence (la règle du  détachement des salariés s'applique aussi aux entreprises exerçant une activité de travail temporaire établie hors du territoire national par l'article L1262-2 du Code du travail). Même si une rédaction stricte du Code pourrait conduire à passer des procédures de marchés publics d'intérim, cela n'a donc guère de sens juridique, ni même aucun intérêt pratique au-delà de la sphère nationale.

Quoi qu'il en soit, les acheteurs publics ont tout intérêt à mettre en concurrence les agences d'intérim françaises et à négocier leurs marges d'autant plus qu'elles ont une fâcheuse tendance à s'entendre au détriment de leurs clients - CAA de Paris, 26 janvier 2010, n° 2009-03532, Sté ADECO France  et autres].

- les contrats ayant principalement pour objet la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux publics de télécommunication électroniques ou la fourniture au public de services de communication électronique.

DEUXIÈME PARTIE : LA PRÉPARATION DE LA PROCÉDURE

 4. Comment l'acheteur doit-il déterminer ses besoins ?

4.1. Pourquoi faut-il identifier les besoins ?

Le choix de la procédure à mettre en œuvre se détermine en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C'est pourquoi il est indispensable de procéder, en amont, à une définition précise des besoins. De cette phase préalable essentielle dépend le choix de la procédure et la réussite ultérieure du marché.

Ont été, par exemple, considérés comme des manquements à la définition des besoins : la sous-estimation des quantités du marché (CE 29 juillet 1998 Commune de Léognan, n° 190452), le renvoi de la définition de certains besoins à un dispositif ultérieur (CE 8 août 2008, Région Bourgogne, n° 307143), la possibilité pour les candidats de proposer des « services annexes » non définis (CE 15 décembre 2008, Communauté urbaine de Dunkerque, n° 310380).

Une bonne évaluation des besoins et, par suite, une définition très précise des besoins dans les documents de la publicité ne sont pas uniquement une exigence juridique. Elles sont une condition impérative, pour que l'achat soit effectué dans les meilleures conditions économiques. A titre d'exemple, l'objet du marché ne saurait se réduire à la seule mention : « Prestations informatiques ».

Par besoins du pouvoir adjudicateur, on entend, non seulement, les besoins liés à son fonctionnement propre (ex : des achats de fournitures de bureaux, d'ordinateurs pour ses agents, de prestations d'assurance pour ses locaux, etc..), mais également les besoins liés à son activité d'intérêt général et qui le conduisent à fournir des prestations à des tiers (ex : marchés de transports scolaires).

La définition des besoins doit prendre en compte les exigences du développement durable et, en particulier, les exigences sociales et environnementales. Ces exigences peuvent être appréhendées par référence à des labels. Pour être efficace, l'expression des besoins repose sur :

- l'analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, d'états de consommation ;

- la connaissance, aussi approfondie que possible, des marchés fournisseurs, qui peut s'appuyer, par exemple, sur la participation de l'acheteur à des salons professionnels ou sur de la documentation technique ;

- la distinction, y compris au sein d'une même catégorie de biens ou d'équipements, entre achats standards et achats spécifiques ;

- et enfin, lorsqu'elle est possible, l'adoption d'une démarche en coût global prenant en compte, non seulement, le prix à l'achat, mais aussi les coûts de fonctionnement et de maintenance associés à l'usage du bien ou de l'équipement acheté. A ce titre, le pouvoir adjudicateur peut prendre en compte des préoccupations de développement durable.

Les objectifs à atteindre ou les moyens d'y parvenir peuvent ne pas être entièrement déterminables. L'acheteur peut alors recourir à la procédure de dialogue compétitif. Lorsque l'incertitude porte sur la quantité ou l'étendue des besoins à satisfaire, l'acheteur peut faire usage du marché à bons de commande, du marché à tranches ou des accords-cadres. Ces marchés permettent aussi de planifier dans le temps les besoins à satisfaire ou d'étaler l'achat dans le temps,

 C'est sur la base d'une exacte définition des besoins que l'acheteur définit l'objet du marché.

4.2. Possibilité de demander des prestations supplémentaires éventuelles

Le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de proposer, dans leur offre, des prestations supplémentaires, qu'il se réserve le droit de commander ou non. Ces prestations doivent être en rapport direct avec l'objet du marché et le cahier des charges doit définir avec précision leurs spécifications techniques.

Lorsque le pouvoir adjudicateur prévoit des prestations que les candidats doivent obligatoirement fournir dans leur offre en complément de l'offre de base, elles sont prises en compte lors de l'évaluation comparative des offres. Si le pouvoir adjudicateur n'impose aux candidats de fournir ces prestations, il ne peut prendre que l'offre de base dans son évaluation comparative¹⁹. Dans ce cas, seules les prestations supplémentaires proposées par le candidat retenu au regard de son offre de base peuvent être relevées par le pouvoir adjudicateur.

(19) CE 15 juin 2007, Ministre de la défense, n° 299391.

[Remarque de D. Fausser : les conclusions posées par la circulaire "Si le pouvoir adjudicateur n'impose aux candidats de fournir ces prestations, il ne peut prendre que l'offre de base dans son évaluation comparative"  sont rédigées maladroitement et sont trop audacieuses à la lecture de l'arrêt référencé.

En premier lieur, il manque un "pas" à phrase : Si le pouvoir adjudicateur n'impose "pas" aux candidats.

En second lieu, sur le fond, l'arrêt se contente d'énoncer que "Considérant qu'aucune disposition du code des marchés publics ni aucun principe n'interdisait à l'administration de prévoir des prestations que les candidats au marché pouvaient, sans y être tenus, fournir dans leur offre, en complément de l'offre de base ; qu'en tout état de cause, il ne résulte pas de l'instruction que ces prestations facultatives aient été prises en compte lors de l'évaluation comparative des offres ; que doit ainsi être écarté le moyen tiré de ce que l'existence de prestations complémentaires facultatives aurait entraîné une méconnaissance de l'égalité entre les candidats au marché ; "

Pour résumer et traduire sous une forme plus compréhensible les propos du juge, il répond à la société requérante : vous critiquez le choix du pouvoir adjudicateur d'avoir demandé aux candidats de répondre et de chiffrer facultativement l'exécution de possibles prestations complémentaires, mais de toute façon le choix du pouvoir adjudicateur ne s'est effectué que sur l'offre de base. Mais le problème de taille est que l'arrêt ne précise pas, dans le cas d'espèce, si le pouvoir adjudicateur avait retenu ou non lesdites prestations complémentaires. S'il n'en avait retenu aucune, on comprend alors que le juge écarte l'action de la société requérante pour défaut de préjudice.

Pour ma part, j'estime que ces prestations complémentaires facultatives n'apportent que de la confusion. Si néanmoins le cas se présente, je recommande au pouvoir adjudicateur qu'il raisonne en deux temps : déjà choisir le candidat uniquement sur la prestation de base, puis se réserver la possibilité de retenir dans son offre des prestations complémentaires uniquement si sur le tout choisi n'aurait pas pour effet qu'un autre candidat aurait été le mieux placé.

Le choix de retenir ou non ces prestations supplémentaires éventuelles est effectué avant la signature du marché.

4.3. Que faire lorsque la définition précise des besoins ou des moyens permettant de les satisfaire est impossible ?

La définition des besoins peut être plus ou moins précise, selon la visibilité de l'acheteur. Il peut arriver qu'un pouvoir adjudicateur se trouve dans l'impossibilité de définir les moyens aptes à satisfaire ses besoins. Le code prévoit dans ce cas, le recours à des accords-cadres ou à des marchés à bons de commande, qui permettent de définir les besoins à mesure de leur apparition.

Lorsque le pouvoir adjudicateur recourt à la procédure de dialogue compétitif, il n'est pas tenu de rédiger de cahier des charges complet, ni définitif. En pratique, l'acheteur pourra rédiger un acte d'engagement, à tout le moins une offre de prix, et les principaux éléments du cahier des clauses administratives particulières. L'essentiel du dialogue portera sur le cahier des clauses techniques particulières. L'article 67 du code dispose que la consultation est alors lancée sur la base du projet ainsi partiellement défini ou du programme fonctionnel. Le programme fonctionnel est intangible. L'article 11 précise, en effet, que « pour les marchés passés selon les procédures formalisées, l'acte d'engagement et, le cas échéant, les cahiers des charges en sont les pièces constitutives. »

Pour certains marchés et accords-cadres de services, si la prestation à effectuer est d'une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante, pour permettre le recours à l'appel d'offres, le marché peut aussi être passé selon la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence, sur la base d'un cahier des charges ou d'un projet partiellement définis.

En revanche, dans les autres procédures formalisées, la rédaction d'un cahier des charges avant le lancement de la procédure de passation constitue une obligation.

En procédure adaptée, la rédaction d'un cahier des charges n'est pas obligatoire, mais les besoins doivent avoir été définis avec suffisamment de précision. Ce qui se traduit en pratique par la rédaction d'un descriptif qui, le cas échéant, pourra être succinct. L'acheteur public doit communiquer aux candidats les informations utiles, dont il peut disposer.

4.4. Les besoins doivent être déterminés par référence à des spécifications techniques

Le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins, en recourant à des spécifications précises. Ces spécifications sont des prescriptions techniques, qui décrivent les caractéristiques techniques d'un produit, d'un ouvrage ou d'un service.

 Elles permettent au pouvoir adjudicateur de définir les exigences qu'il estime indispensables, notamment en termes de performances à atteindre.

 Le pouvoir adjudicateur a le choix entre deux possibilités :

- se référer à des normes ou à d'autres documents préétablis approuvés par des organismes reconnus, notamment par des instances professionnelles en concertation avec les autorités publiques nationales ou communautaires. Il s'agit de l'agrément technique européen, d'une spécification technique commune ou d'un référentiel technique. L'arrêté du 28 août 2006 relatif aux spécifications techniques des marchés et accords-cadres définit ces termes²⁰ ; 

(20) JO n° 199 du 29 août 2006, p. 12764.

- exprimer les spécifications techniques, en termes de performances à atteindre ou d'exigences fonctionnelles. Par exemple, pour un marché de vêtements de pompiers, le pouvoir adjudicateur peut exiger, au titre des spécifications techniques, un tissu résistant à un degré très élevé de chaleur ou résistant à une pression d'eau particulière, avec des renforts ou un poids minimal.

Le pouvoir adjudicateur a la possibilité de mixer les deux catégories de spécifications techniques. Ainsi, pour un même produit, service ou type de travaux, il peut faire référence à des normes pour certaines caractéristiques et à des performances ou exigences pour d'autres caractéristiques.

 Le pouvoir adjudicateur peut, aussi, déterminer des spécifications techniques, prenant en compte les exigences de protection de l'environnement, notamment en se référant à des écolabels.

Les spécifications techniques ne doivent, en aucun cas, porter atteinte à l'égalité des candidats. C'est pourquoi elles ne peuvent mentionner une marque, un brevet, un type, une origine ou une production déterminés, qui auraient pour objet ou pour effet de favoriser ou d'écarter certains produits ou productions. En particulier, il est interdit de recourir à une marque pour formuler une spécification technique. L'acheteur public peut, toutefois, y recourir à titre exceptionnel, lorsqu'il lui est impossible de donner autrement une description technique précise de l'objet du marché et à la condition expresse que ces références soient accompagnées de la mention « ou équivalent »²¹. 

(21) Par ex. : CE 11 septembre 2006, Commune de Saran, n° 257545.

[Remarque de D. Fausser : attention, l'obligation de porter la mention de « ou équivalent », ne concernent pas seulement les marques, mais aussi tous les référentiels de « normes ou à d'autres documents équivalents », tels que l'article 3 de l'arrêté du 28 août 2006 susmentionné l'exige conformément au point 3 a) de l'article 23 des directives 2004/18/CE et de l'article 34 de la directive 2004/17/CE.

Deux raisons fondamentales fondent cette exigence. La première est que la normalisation à un coût qui peut être discriminatoire, ce qui fait que l'acheteur public ne peut pas l'imposer aux entreprises candidates. La seconde résulte de l'accord OMC sur les marchés publics : les entreprises non européennes peuvent être déjà être soumises à leurs propres règles internes de normalisation dont on ne peut présupposer qu'elles soient moins exigeantes que les référentiels de normes européennes. Il revient donc d'une part, aux entreprises d'être à même de prouver leur conformité en équivalence par tout moyen adéquat et d'autre part, aux acheteurs publics de bien connaître le contenu des règles normatives qu'ils référencent afin de pouvoir apprécier cette équivalence.]

4.5. L'utilisation des variantes

Le régime de la variante est défini à l'article 50 du code des marchés publics. La variante est une offre équivalente et alternative à la solution de base que propose le candidat. Elle peut consister en une modification de certaines des spécifications techniques décrites dans le cahier des charges ou, plus généralement, dans le dossier de consultation. Elle peut, aussi, consister en un aménagement des conditions financières du marché.

La variante permet aux candidats de proposer au pouvoir adjudicateur une solution ou des moyens pour effectuer les prestations du marché, autres que ceux fixés dans le cahier des charges. Il peut, par exemple, s'agir d'une solution différente de celle prévue par le pouvoir adjudicateur, innovante le cas échéant, ou de moyens inconnus du pouvoir adjudicateur et qui sont de nature à constituer une meilleure prestation, éventuellement à un meilleur prix. Elle permet ainsi de ne pas figer les modalités de réalisation des projets complexes, dès le stade de la consultation.

 Les variantes peuvent, notamment, modifier la solution technique de base (par ex. changement de matériau avec des performances au moins équivalentes), porter sur la durée d'exécution ou présenter un intérêt purement financier. Le pouvoir adjudicateur aura donc tout intérêt, notamment dans les domaines technique ou d'évolution rapide, à utiliser la possibilité des variantes, sans imposer des solutions routinières, favorisant ainsi l'innovation et l'accès de nouvelles entreprises aux marchés publics.

 L'introduction de variantes rend plus complexe l'examen des offres et leur comparaison. Pour cette raison l'article 50 du code des marchés publics impose, en procédure formalisée, que les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes devront respecter, ainsi que les modalités de leur présentation. Il s'agit, dans ces conditions, de définir les éléments sur lesquels elles peuvent porter ou bien de préciser les éléments du cahier des charges qu'elles doivent nécessairement respecter. L'identification et la mention des exigences minimales que les variantes doivent respecter, s'ils ne sont pas obligatoires en procédure adaptée, n'en sont pas moins recommandées, afin de faciliter la comparaison des offres.

Le régime des variantes n'est pas le même dans les procédures formalisées, régies par le droit communautaire, et dans les procédures adaptées, régies par le droit national, moins restrictif.

Dans les procédures formalisées, les variantes doivent être expressément autorisées par le pouvoir adjudicateur. A défaut d'indication les autorisant dans l'avis de publicité ou dans les documents de la consultation, elles sont interdites. En revanche, dans les marchés à procédure adaptée, les variantes sont, en principe, autorisées²², sauf si le pouvoir adjudicateur les interdit expressément dans l'avis d'appel public à la concurrence ou les documents de la consultation.

(22) b) du 4° de l'article 2 du décret n° 2009-1086 du 2 septembre 2009 tendant à assurer l'effet utile des directives 89/665/CEE et 92/13/CEE et modifiant certaines dispositions applicables aux marchés publics, JO n° 0204 du 4 septembre 2009, p. 14659.

[Remarque de D. Fausser : attention pour les entités adjudicatrices, lire la rubrique 19.3.4 : même logique que pour les procédures adaptées]

Les variantes doivent toujours être déposées avec l'offre de base. Une offre limitée à la variante et qui ne comporte pas d'offre de base, doit être rejetée comme irrégulière.

Le dépôt d'une variante, lorsqu'il n'est pas autorisé (procédures formalisées) ou lorsqu'il est expressément interdit (procédures adaptées), doit conduire à son rejet, sans qu'il soit procédé à son examen. L'offre de base associée pourra, en revanche, être acceptée mais à la condition qu'elle soit complète, bien individualisée, distincte de la variante et conforme au cahier des charges. Si le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre de variantes autorisées, le dépôt d'un nombre supérieur rend toutes les variantes irrégulières et doit conduire à leur rejet, sans qu'il soit procédé à leur examen. Il n'appartient, en effet, pas au pouvoir adjudicateur de se substituer au candidat pour déterminer, parmi toutes les variantes proposées, celles qui devraient être retenues ou écartées, afin de se conformer au nombre maximal des variantes autorisées.

Les offres de base et les variantes sont jugées selon les mêmes critères et selon les mêmes modalités. Ceux-ci doivent être fixés de manière à pouvoir tenir compte des avantages attendus de l'ouverture aux variantes. Les critères définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s'appliqueront, en effet, indifféremment à l'offre de base et aux variantes. Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à ces critères, le règlement de la consultation devra donc mentionner, non seulement les documents à produire au titre de la solution de base, mais également les pièces nécessaires à l'appréciation de l'intérêt des variantes.

4.6. Qui définit les besoins ?

Le droit communautaire ne se préoccupe pas de l'organisation des pouvoirs adjudicateurs.

Il s'ensuit que les modalités de la désignation des personnes chargées de mettre en œuvre les procédures de marché, les compétences qui leur sont dévolues ou le régime des délégations de pouvoir ou de signature relèvent exclusivement de leurs textes organiques ou statutaires, ou sont laissés, en l'absence de tels textes, au libre choix du pouvoir adjudicateur.

Il appartient à chaque pouvoir adjudicateur de choisir dans le cadre de sa politique d'achat, à quel niveau ces différents besoins doivent être appréciés. Cette appréciation doit respecter les objectifs et les règles de mise en concurrence : le libre choix du niveau de détermination des besoins est une souplesse de gestion. Il est distinct du niveau auquel les seuils de déclenchement des procédures sont appréciés. Un ministère, une collectivité territoriale ou un établissement public peuvent décider que leurs besoins seront définis au niveau des directions ou des services, mais le niveau d'appréciation des seuils reste celui de la personne publique.

Est proscrit tout découpage, qui aurait pour effet de diminuer artificiellement le montant des marchés passés en conséquence des besoins définis à des niveaux ne correspondant pas à la réalité du fonctionnement du pouvoir adjudicateur. Un tel découpage soustrait irrégulièrement les marchés aux obligations de mise en concurrence.

Une fois ce travail préliminaire accompli, le pouvoir adjudicateur désigne, le cas échéant, les personnes chargées de mettre en œuvre les procédures de marché. Ces personnes ont un rôle exclusivement administratif et fonctionnel. Elles choisissent la procédure d'achat appropriée, au regard des seuils de passation des marchés et mènent à bien la procédure choisie sous leur responsabilité. Le cas échéant, l'appréciation du niveau des besoins pourra en effet avoir été effectuée préalablement et en dehors d'elles par le pouvoir adjudicateur, en application des règles d'organisation qui lui sont propres.

A titre d'exemple, pour les services déconcentrés de l'Etat, il appartiendra au préfet, qui a compétence pour passer les marchés, de définir le niveau auquel les fournitures, les services et les travaux des services déconcentrés relevant de son autorité, devront être pris en compte. Des personnes placées sous l'autorité de l'acheteur public pourront, ensuite, être désignées pour la mise en œuvre des procédures destinées à satisfaire ces besoins.

Pour les services centraux de l'Etat et réserve faite du ministère de la défense pour lequel le décret du 29 mars 2007²³ institue un régime particulier, le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement définit le régime des délégations applicables en matière de marchés publics, sans qu'il soit nécessaire de prendre un acte formel.

(23) Décret n° 2007-482 du 29 mars 2007 autorisant la ministre de la défense à déléguer ses pouvoirs en matière de marchés publics et d'accords-cadres, JO n° 77 du 31 mars 2007 p. 6002.

Pour les collectivités territoriales, il relève de la responsabilité de l'exécutif local de définir le niveau auquel les besoins sont appréciés.

[Remarque de D. Fausser : pour résumer, le niveau de désignation de la personne responsable du marché qui est chargée de mettre en oeuvre les procédures de marchés publics est indépendant du niveau d'appréciation des seuils.

Cependant, à la lecture a contrario de l'article 7 du CMP (possible coordination de services ayant chacun un budget propre), il a un regroupement de niveau de seuil au minimum relevant de la même gestion budgétaire.

De plus certaines dépenses, essentiellement en travaux et études associées, nécessitent une approche de seuil en regroupement multi-budgétaire en raison de leur finalité même.

A titre d'exemple, même si plusieurs communes d'un même département, et donc plusieurs maires, chacun personne responsable de marchés, lancent séparément leur propre marché de réseaux d'électrification, le seuil de procédure de chacun de ces marchés de travaux doit être apprécié sur la totalité des marchés lancés par l'ensemble des communes lorsque ces marchés ont pour objet de satisfaire à une même fonction économique et technique : la réalisation de travaux d'électrification coordonnés dans un réseau interconnecté - CJCE, 5 octobre 2000, affaire C-16/98, Commission des Communautés européennes c/ République française. Voir le point 8.1.2]

5. Précisions sur l'évolution du rôle des commissions d'appel d'offres

Pour l'Etat, ses établissements publics et les établissements publics de santé, sociaux et médico-sociaux, l'obligation de constituer des commissions d'appel d'offres a été supprimée par le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 relatif à la mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics²⁴. Le code laisse donc une totale liberté aux collectivités publiques concernées, pour mettre en place l'organisation de nature à optimiser l'efficacité de leurs achats.

(24) JO n° 296 du 20 décembre 2008 p. 19544.

L'acheteur public peut choisir d'instaurer une instance consultative collégiale. Il est libre de décider de la composition de cette commission, en fonction de ses besoins et des caractéristiques du marché.

Dans le cas des collectivités territoriales, la constitution de commissions d'appel d'offres est toujours obligatoire, lorsqu'est mise en œuvre une procédure formalisée : elle n'est pas obligatoire en procédure adaptée. La suppression, par le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics, du seuil intermédiaire applicable pour les marchés publics de travaux dispense, en conséquence, ces collectivités de l'obligation de consulter cette commission, le montant du marché de travaux ne dépasse pas 5 150 000 euros HT. Néanmoins, compte tenu du rôle particulier joué par cette commission et de l'importance du montant de certains de ces marchés, en particulier au regard des budgets de la plupart des collectivités en cause, il peut être opportun pour elles de continuer à saisir et à consulter la commission d'appel d'offres, même en deçà du seuil de déclenchement des procédures formalisées.

[Remarque de D. Fausser : attention, depuis la rédaction de cette circulaire, le décret n° 2009-1702 du 30 décembre 2009 a rétabli ce seuil intermédiaire en raison d'une probable coquille (oubli de reproduire le millième  000) dans la rédaction de son article 1 :" Le code des marchés publics est modifié ainsi qu'il suit : 1° A l'article 26 : a) Au II, les mots : « 133 000 € HT » sont remplacés par les mots : « 125 000 € HT », les mots : « 206 000 € HT » sont remplacés par les mots : « 193 000 € HT » et les mots : « 5 150 000 € HT » sont remplacés par les mots : « 4 845 € HT » ;" Même si la consolidation de l'article 26 du Code des marchés publics faite par Legifrance n'a pas tenu compte de cette probable coquille, force est de constater qu'au jour de la rédaction de ces lignes, le texte officiel du JO n'a pas fait l'objet de modificatif.]

En revanche, si la convocation d'une formation collégiale dotée d'un pouvoir d'avis est toujours possible, lorsqu'elle n'est pas exigée par les textes, il n'est pas possible de lui confier des attributions relevant, aux termes des dispositions du code des marchés publics ou d'autres textes, d'autres autorités car les règles de compétence sont d'ordre public. Ainsi, une commission d'appel d'offres pourra donner un avis mais ne pourra attribuer un marché passé selon une procédure adaptée, une telle compétence relève du pouvoir adjudicateur ou de son représentant.

Dans les cas des groupements de commande (art. 8 du CMP), la commission d'appel d'offres du groupement n'est constituée que dans le cas où une collectivité territoriale fait partie de ce groupement. Lorsque le groupement est majoritairement composé de collectivités territoriales, la commission d'appel d'offres attribue le marché. Lorsque les collectivités territoriales ne sont pas majoritaires, la commission ne dispose que d'un simple pouvoir d'avis.

6. Acheter seul ou groupé ?

Les acheteurs publics peuvent, faire le choix soit d'acheter seuls, de se grouper ou encore de recourir à une centrale d'achat. Ce choix doit être guidé par le souci des prix et des coûts de gestion plus favorables.

6.1. La coordination de commandes

La coordination de commandes permet à un pouvoir adjudicateur de coordonner les achats de ses services (art. 7 CMP). La coordination est possible aussi bien pour la conclusion d'un marché public, que pour la conclusion d'un accord-cadre.

Un service centralisateur peut, par exemple, être désigné pour conclure l'accord-cadre dans le cadre duquel chaque service pourra soit conclure son propre marché, soit émettre des bons de commande, dans les termes fixés par le marché passé par le service centralisateur. Un ministère peut donc passer un marché ou un accord-cadre au niveau central, pour son compte et celui de différents services de l'Etat. Afin de faciliter la coordination des achats entre une administration centrale et ses services déconcentrés, il est possible de conclure un marché à bons de commande passé au niveau central et exécuté (par émission des bons de commande) au niveau déconcentré.

Les modalités de mise en œuvre de ce mécanisme de coordination sont laissées à la libre appréciation des pouvoirs adjudicateurs.

 Comme pour les groupements de commande, il convient de bien anticiper l'évolution des besoins et le périmètre des services concernés, avant le lancement de la procédure de marché. En effet, une fois celle-ci lancée, il est impossible d'intégrer des modifications qui remettraient en cause l'équilibre initial du marché. Il est, en particulier, impossible d'intégrer de nouveaux services dans le périmètre initial d'un marché ou d'un accord-cadre en cours d'exécution.

 Les délégations de signature sont faites dans le respect de la réglementation en vigueur. L'Etat constitue un seul pouvoir adjudicateur. Ses services peuvent donc, sans avoir besoin de recourir au mécanisme des groupements de commandes, coordonner leurs achats entre eux.

Toutefois, ils peuvent toujours s'inspirer des mécanismes de groupement, afin d'organiser leur coordination.

6.2. Dans le cadre d'un groupement de commandes

Les groupements, dépourvus de personnalité morale, permettent aux acheteurs publics de coordonner et de regrouper leurs achats pour, par exemple, réaliser des économies d'échelle. Ils permettent également à plusieurs maîtres d'ouvrage de se regrouper, pour choisir le ou les mêmes prestataires. Ils peuvent concerner tous les types de marchés.

 Des groupements de commande peuvent être créés pour satisfaire à des besoins ponctuels ou de manière permanente. Il revient à la convention constitutive de le préciser.

 Les groupements associant des services de l'Etat ou des établissements publics de l'Etat et une ou plusieurs collectivités territoriales ou établissement publics locaux doivent mettre en place une commission d'appel d'offres. Une telle commission constitue, en effet, l'émanation de l'assemblée délibérante et joue, à ce titre, un rôle important en matière de démocratie locale. Toutefois, les collectivités territoriales ou les établissements publics locaux devront être majoritaires, pour emporter l'application des règles traditionnellement dévolues par le code des marchés publics aux achats locaux, c'est-à-dire pour que la commission d'appel d'offres du groupement reçoive compétence décisionnelle, d'attribuer le marché ou l'accord-cadre. A défaut, la commission ne dispose que d'un pouvoir d'avis.

 Dans l'hypothèse où le groupement n'a vocation à passer qu'un marché passé selon une procédure adaptée, la constitution d'une commission d'appel d'offres du groupement n'est pas obligatoire. Toutefois, la convention constitutive peut en stipuler autrement. Par ailleurs, un tel cas de figure suggère que le cadre de l'achat n'est peut-être pas adapté : un groupement est une modalité d'achat, qui présente des avantages, mais qui est lourde à mettre en œuvre et devrait, en conséquence, être réservé aux achats importants. Afin d'évaluer le montant des besoins d'un groupement constitué entre l'Etat et une ou plusieurs collectivités territoriales, et donc de définir la procédure de passation à mettre en œuvre, il convient de se référer aux seuils applicables aux marchés de l'Etat, c'est-à-dire les seuils les plus contraignants.

[Remarque de D. Fausser : attention, l'article 8 du CMP dispose que « III. - Une commission d'appel d'offres du groupement est instaurée dès lors qu'une collectivité territoriale ou un établissement public local autres qu'un établissement public de santé ou un établissement public social ou médico-social participe au groupement.» Ce texte qui est spécifique se suffit en lui-même et n'emporte aucune dérogation en procédure adaptée. Il est donc dérogatoire aux règles générales, selon la méthode classique d'interprétation des textes par les juristes qui veut que les dispositions spéciales dérogent aux dispositions générales. Donc, par mesure de prudence et en l'attente d'une jurisprudence sur cette question, même si cette circulaire prévoit la constitution facultative d'une CAO en procédure adaptée, comme la réponse ministérielle à la question écrite n° 10929 de M. Jean-Luc Fichet publiée dans le JO Sénat du 21 janvier 2009, page 131, mieux vaut considérer et stipuler dans la convention d'un groupement qui comprend au moins une collectivité locale ou un EPL que cette CAO est obligatoire y compris en procédure adaptée.]

 Le code prévoit plusieurs modalités de participation des membres à un groupement de commandes, applicables tant aux marchés passés selon une procédure formalisée, qu'à ceux passés selon une procédure adaptée.

 Outre le cas où chaque membre du groupement signe son marché, le coordonnateur du groupement peut, au terme des opérations de sélection du cocontractant, signer, notifier le marché et l'exécuter, au nom de l'ensemble des membres du groupement.

 Mais il peut aussi se contenter de signer et de notifier le marché, et laisser les membres du groupement exécuter le marché, chacun pour ce qui le concerne. Cette formule est particulièrement adaptée aux groupements comprenant un très grand nombre d'adhérents. Pour qu'un groupement soit efficace, il faut qu'avant de passer le marché, ses membres s'engagent à respecter un ensemble d'engagements et, notamment, un volume minimal d'achat.

6.3. Le recours à une centrale d'achat

L'acheteur peut décider de ne pas procéder lui-même aux procédures de passation des marchés, mais de recourir à une centrale d'achat. Le recours direct à une centrale d'achat est autorisé par le code, à la condition que la centrale d'achat respecte elle-même les règles de publicité et de mise en concurrence imposées par le code ou par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005.

 Celle-ci pourra se voir confier des missions plus ou moins étendues, qui vont de la mise à disposition de fournitures et de services, jusqu'à la passation d'accords-cadres ou de marchés destinés à des pouvoirs adjudicateurs.

 Un pouvoir adjudicateur, tel qu'un établissement public ou une collectivité territoriale, peut décider de se constituer en centrale d'achat et passer des marchés pour le compte d'autres organismes publics, dès lors qu'il est lui-même soumis pour la totalité de ses achats aux règles du code des marchés publics et à la condition qu'il le précise dans son marché ou dans les termes de l'accord-cadre. Il peut exercer cette faculté, dans la limite de sa compétence et, le cas échéant, dans celle du principe de spécialité.

 Lorsqu'une centrale d'achat passe un accord-cadre pour ses adhérents, chacun d'entre eux peut être chargé de son exécution. Cette exécution peut consister, comme dans le cadre d'un groupement de commandes, dans la passation par chacun de ses adhérents des marchés subséquents ayant pour objet de répondre à ses besoins.

7. Quelle forme de marché adopter ?

 7.1. Le choix du mode de dévolution du marché

L'article 10 du code érige l'allotissement en principe pour susciter la plus large concurrence entre entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, d'accéder à la commande publique (CE 9 juillet 2007, syndicat EGF-BTP, n° 297711) lorsque l'objet du marché permet l'identification de prestations distinctes. Tous les marchés sont passés en lots séparés, s'ils peuvent être divisés en ensembles cohérents, lots dont le pouvoir adjudicateur reste libre de fixer le nombre. Il reste possible de réunir les prestations dans un marché unique à des conditions, précisées par le code.

L'allotissement est particulièrement approprié, lorsque l'importance des travaux, fournitures ou services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d'une seule entreprise, chaque lot, d'importance moindre, pouvant être exécuté par des entreprises petites ou moyennes.

 Les modalités de recours à l'allotissement sont facilitées par l'introduction d'une disposition permettant aux acheteurs de ne signer qu'un seul acte d'engagement, lorsque plusieurs lots sont attribués à un même soumissionnaire. Il est possible d'attribuer tous les lots à un même candidat. A l'inverse, le pouvoir adjudicateur pourra interdire, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou, lorsque la publication d'un tel avis n'est pas obligatoire, dans les documents de la consultation, à un même candidat de présenter une offre sur plusieurs lots. Il peut en être ainsi, par exemple, pour préserver la sécurité des filières d'approvisionnement.

7.1.1. L'allotissement et le marché unique

L'article 10 du code permet au pouvoir adjudicateur de recourir à un marché global, lorsque l'allotissement est rendu difficile par des motifs :

- techniques, liés à des difficultés tenant, par exemple, à la nécessité de maintenir la cohérence des prestations ou à l'incapacité de l'acheteur public à assurer lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ;

- économiques, lorsque l'allotissement est susceptible de restreindre la concurrence ;

- financiers, lorsqu'il est de nature à renchérir de manière significative (25) le coût de la prestation.

 

(25) CE 11 août 2009, communauté urbaine Nantes Métropole, n° 319949.

 

[Remarque de D. Fausser : attention, il ne faut pas oublié que l'article 53-IV du CMP qui dispose que :

«2° Lorsque les marchés portent, en tout ou partie, sur des prestations susceptibles d’être exécutées par des artisans ou des sociétés d’artisans ou des sociétés coopératives d’artisans ou des sociétés coopératives ouvrières de production ou des entreprises adaptées, les pouvoirs adjudicateurs contractants doivent, préalablement à la mise en concurrence, définir les travaux, fournitures ou services qui, à ce titre, et dans la limite du quart du montant de ces prestations, à équivalence d’offres, seront attribués de préférence à tous autres candidats, aux artisans ou aux sociétés coopératives d’artisans ou aux sociétés coopératives ouvrières de production ou à des entreprises adaptées. »

Il y a donc nécessairement une obligation d'allotissement entre un montant quelconque et le quart au maximum qui sont soumis à cette obligation d'allotissement. Cette obligation est d'autant plus forte alors que la rédaction du code des marchés publics de 2006 à supprimé tous les verbes devoir en le remplaçant par des conjugaisons au temps présent, sauf dans ce texte.  En considération de la forte présence de l'artisanat dans le secteur du BTP, on peut considérer que si le juge pratique une lecture stricte de cet article 53-IV-2° qui porte une obligation d'allotir alors que l'article 10 second alinéa n'ouvre qu'une faculté de dévolution en marché global, pratiquement tous les corps d'état seraient concernés par cette obligation d'allotissement. Bizarrement, jusqu'alors à ma connaissance aucun candidat à un marché public n'a jamais invoqué en recours contentieux cet article 53-IV-2 comme étant une obligation d'allotissement, bien que ces dispositions aient déjà été présentes dans les anciennes versions du Code]

Lorsqu'une de ces trois conditions est remplie, la dévolution sous forme de marché global n'interdit pas au pouvoir adjudicateur d'identifier les prestations de manière distincte (sous forme de postes techniques) (26). Cette décomposition en postes techniques est une opération différente de celle de l'allotissement et ne fait pas obstacle à la conclusion d'un marché unique (27). Elle permet de recourir à un groupement conjoint, au sein duquel chaque entreprise n'est engagée que pour les prestations qui lui sont attribuées.

(26) Dans le cadre des marchés de travaux, est utilisée la notion de poste technique.

(27) CE, 30 juin 2004, OPHLM Nantes-Habitat.

Il peut être recouru à un marché global pour passer un contrat de performance énergétique (28), en application de l'article 5 de la loi portant programmation pour la mise en œuvre du Grenelle de l'environnement (29).

(28) La fiche technique consacrée aux contrats de performance énergétique tenue à jour sur le site du ministère de l'économie, des finances et de l'emploi, précise le régime applicable à ce type de contrats.

(29) Loi n° 2009-967 du 3 août 2009 portant programmation pour la mise en œuvre du Grenelle de l'environnement, JO n° 0179 du 5 août 2009, p. 13031.

Dans le cas où l'acheteur a recours à un marché global ayant pour objet à la fois la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, il devra faire apparaître de manière séparée leurs coûts, afin de distinguer les dépenses liées à l'investissement de celles liées à la maintenance et l'exploitation, sans qu'il soit possible de compenser l'une par l'autre. Le fait de surévaluer les dépenses d'exploitation constitue un paiement différé, interdit par le code des marchés publics.

7.1.2. Les « petits lots »

Les dispositions du III de l'article 27 permettent de passer des marchés, selon une procédure adaptée, pour les lots inférieurs à 80 000 € (HT), à la condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur de l'ensemble du marché. Pour les marchés de travaux supérieurs au seuil de 5 150 000 € (HT), la valeur de ces « petits lots » est portée à 1 000 000 € (HT), la condition de ne pas excéder 20 % du total du marché étant maintenue.

 Le montant du marché est calculé en additionnant la valeur de l'ensemble des lots. Le montant cumulé du ou des lots destinés à faire l'objet de la procédure adaptée est comparé à ce montant total. La procédure des « petits lots » peut être utilisée :

- si le montant de tous les lots concernés n'atteint pas 20 % de ce montant total ;

- et si chacun de ces lots n'atteint pas 80 000 € (HT) pour les marchés de fournitures et de services et 1 000 000 € (HT) pour les marchés de travaux.

Cette mesure permet d'associer les petites et moyennes entreprises à des opérations complexes, qui peuvent dépasser les capacités techniques et financières d'une seule entreprise.

7.2. Les possibilités de marchés « fractionnés » et de planification des marchés dans le temps

L'acheteur public peut, lorsqu'il n'envisage pas de satisfaire en une seule fois l'ensemble de ses besoins, avoir recours à des formes de marchés spécifiques, tels que les marchés à tranches conditionnelles ou les marchés à bons de commande. Il peut également choisir de conclure des accords-cadres, sur le fondement desquels seront attribués un ou des marchés subséquents à un ou aux opérateurs économiques attributaires de l'accord-cadre et remis en concurrence.

 Ces contrats sont passés, en fonction de leurs caractéristiques, selon les différentes procédures prévues par le code. Trois types de marchés permettent cette dissociation.

7.2.1. Les marchés à bons de commande (art. 77) (30)

(30) Pour des informations complémentaires sur les marchés à bons de commande, il est recommandé de se référer à la fiche technique mise à jour sur le site internet du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi à l'adresse suivante : http://www.minefe.gouv.fr/themes/marches_publics/conseils_acheteurs/index.htm .

Le marché à bon de commande est un marché « conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande ». Il peut être conclu sans maximum ni minimum, ce qui donne plus de liberté à l'acheteur public qui n'est pas tenu de garantir un minimum de dépenses. Un acheteur peut ainsi effectuer des achats à caractère répétitif, en organisant une seule procédure complète de mise en concurrence des fournisseurs potentiels.

[Remarque de D. Fausser : attention, un marché à bons de commande est un accord-cadre au sens de la directive 2004/18/CE, et comme tout accord-cadre, l'art 32-2°  de cette directive spécifie que : « Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent recourir aux accords-cadres de façon abusive ou de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence ». La directive 2004/17/CE, comprend un texte équivalent à son article 14-4.]

Cette mise en garde aurait dû être transposée littéralement dans la législation nationale et l'Etat français est en infraction pour cette omission (CJCE, 23 avril 2009, affaire C-287/07, Commission des Communautés européennes c/ Royaume de Belgique)

 Il est évident que la pratique de ne pas garantir un minimum de commandes fausse la concurrence, et en outre, ne permet pas « la bonne utilisation des deniers publics la bonne  » telle que l'impose l'article 1er du Code des marchés publics. En effet, elle empêche les candidats de pouvoir apprécier la remise de prix qu'ils seraient susceptibles de proposer sur un estimatif de quantités (arguments développés par la circulaire ci-après). En outre, cette pratique ouvre à toutes les combines possibles en cas de candidats ayant un accès à une information préférentielle sur le volume envisageable. Seules des raisons objectives de ne pas pouvoir garantir un minimum de commande pourraient justifier d'une telle absence d'abus caractérisé, comme un écart trop important et injustifiable en un minimum et n maximum]

Cependant, le pouvoir adjudicateur a toujours intérêt à conclure des marchés à bons de commande avec un minimum et un maximum, si cela lui est possible. Cela lui permet d'obtenir des offres économiquement plus avantageuses :

- la fixation d'un minimum permet aux opérateurs économiques de sécuriser leur carnet de commandes et, en conséquence, de rationaliser leur outil de production, en anticipant des économies d'échelle ou en garantissant le financement des investissements nécessaires à son extension ;

- la fixation d'un maximum permet d'indiquer aux opérateurs économiques le niveau de mobilisation de leur outil de production, le cas échéant, les conditions de disponibilité de cet outil pour satisfaire aux demandes d'autres clients.

En contrepartie des conditions plus avantageuses qui peuvent lui être consenties, le pouvoir adjudicateur devra en assumer les conséquences contractuelles :

- si l'acheteur public n'atteint pas le minimum prévu au contrat, il devra indemniser son cocontractant du préjudice subi (31) ;

(31) Conseil d'Etat 18 janvier 1991, ville d'Antibes c/ SARL Dani, n° 91344.

[Remarque de D. Fausser : erreur de référence : n° 80827]

- si l'acheteur public dépasse le maximum, il ne peut contraindre son cocontractant à assumer la part des prestations correspondante, sans conclure un avenant au marché : le titulaire du marché n'est, en effet, engagé par le marché qu'à hauteur du maximum, toute commande complémentaire est subordonnée à son accord. Comme tout avenant, celui-ci ne peut bouleverser l'économie générale du marché, en en modifiant l'objet ou l'étendue.

Un marché pour lequel il n'est pas prévu de maximum est présumé dépasser les seuils de mise en œuvre des procédures formalisées. Il est, en conséquence, toujours passé selon une telle procédure. Dès lors, si le pouvoir adjudicateur est certain de ne pas dépasser le seuil de mise en œuvre des procédures formalisées et qu'il souhaite recourir à une procédure adaptée, il lui est nécessaire d'assortir le marché à bons de commande d'un maximum.

 Même dans le cas où un maximum a été fixé, il est nécessaire de passer le marché selon une procédure formalisée, s'il existe un risque de dépassement du seuil de mise en œuvre des procédures formalisées en cours d'exécution du marché. Cette remarque est valable également au regard des obligations de publicité, si l'on peut supposer que le montant peut atteindre 90 000 € en cours d'exécution.

Les bons de commande sont ensuite émis sans négociation, ni remise en concurrence des titulaires, même si le marché a été conclu avec plusieurs opérateurs économiques. Ils sont répartis entre ces titulaires, selon les modalités fixées par le marché. Ils peuvent, par exemple, être attribués à tour de rôle, ou selon la méthode dite « en cascade », qui consiste à faire appel en priorité aux titulaires les moins-disant.

[Remarque de D. Fausser : méthode à éviter autant que possible, car elle facilite les ententes illicites. Ainsi, tous les titulaires étant connus, il est facile pour le mieux disant de s'arranger avec les autres pour qu'il monnaye une non-exécution qui peut lui rapporter plus que sa marge initiale. Lorsqu'elle est possible, mieux vaut préférer passer un accord-cadre en application de l'art. 76 du CMP qui organise une concurrence à chaque commande]

Les bons de commande déterminent la quantité des prestations ou des produits demandés.

 Certaines prestations ne se prêtent pas à la formule du marché à bons de commande. Il n'est ainsi pas possible de passer un marché à bons de commande, pour acheter des prestations de maîtrise d'œuvre.

Le pouvoir adjudicateur ne peut s'adresser à un autre prestataire que le titulaire du marché que pour des besoins occasionnels de faible montant (moins de 1 % du montant total du marché et moins de 10 000 € (HT).

 Afin de favoriser la coordination des achats entre une administration centrale et ses services déconcentrés, il est possible de conclure un marché à bons de commande, qui sera passé au niveau central et exécuté au niveau déconcentré (émission des bons de commande).

 Les marchés à bons de commande sont passés, sauf cas exceptionnels justifiés, pour une durée maximale de quatre ans. Au-delà de cette durée, il n'est plus possible d'émettre des bons de commande. En revanche, la validité des bons de commande émis durant la durée d'exécution du marché peut excéder cette durée. Elle est, en effet, fixée conformément aux conditions habituelles d'exécution des prestations faisant l'objet du marché. Si un bon de commande est émis en fin d'exécution, il restera valide, après l'expiration du marché en application duquel il a été émis. Il est donc possible d'utiliser l'émission de bons de commande en fin de marché, par exemple, pour assurer la continuité d'un approvisionnement le temps de l'achèvement de la procédure de passation du marché suivant, notamment, lorsque cette procédure a pris du retard.

 En revanche, il est interdit de prolonger, par ce moyen, la durée d'exécution du marché « dans des conditions qui méconnaissent l'obligation d'une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques » (art. 77), c'est-à-dire dans des conditions faisant apparaître une manœuvre destinée à prolonger cette durée au-delà du raisonnable. Cette durée s'apprécie en fonction de l'objet et des caractéristiques du marché, mais de manière générale, ne devrait pas dépasser le temps nécessaire pour la réalisation des prestations attendues :

- une durée de validité des bons de commande excédant l'expiration du marché supérieure à cette durée mois pourrait être regardée comme de nature à priver d'effet les dispositions limitant la durée de validité du marché à quatre ans ;

[Remarque de D. Fausser : charabia, comprenne qui pourra]

- la procédure de renouvellement d'un marché à bons de commande est un évènement prévisible, dont la survenance ne devrait pas, sauf circonstances exceptionnelles, surprendre le pouvoir adjudicateur.

Il est possible de passer des marchés à bons de commande pour une durée inférieure à quatre ans. En particulier, il est possible de limiter la durée d'un marché à bons de commande portant sur des fournitures ou des services destinés à répondre à un besoin régulier à un an, ce qui permet de faire correspondre cette durée avec la nécessité de prendre en compte les besoins d'une année, dans le calcul des seuils de déclenchement des procédures formalisées.

 Il n'est pas possible de résilier un marché à bons de commandes avant son terme, pour le seul motif que le minimum a été atteint : la durée du marché est l'un des éléments déterminant les conditions de la mise en concurrence initiale. Une résiliation effectuée dans ces conditions est, en outre, susceptible de constituer une méconnaissance des dispositions du code interdisant de s'adresser, pendant la durée d'exécution du marché, à un autre prestataire que le titulaire, sauf pour des besoins occasionnels de faible montant.

[Remarque de D. Fausser : C'est une affirmation sans aucun fondement juridique. La jurisprudence n'indemnise en pratique que sur la perte de marge bénéficiaire sur le minimum et refuse même toute indemnisation contractuelle en l'absence de minimum prévu au contrat (CAA de Paris, 13 mars 2007, n° 04PA02721 et n° 04PA02722, Société automobile CITROEN c/ UGAP, et n° 04PA02781, Société automobile PEUGEOT c/ UGAP, ERJCP n° 12 du 10 avril 2007). Le pouvoir adjudicateur ne prend donc aucun risque contractuel à résilier un marché dès los qu'il n'est plus couvert par une obligation de fournir un minimum. S'il doit justifier d'une nécessité de service motivant sa résiliation, rien aujourd'hui ne l'empêche d'invoquer l'évolution des conditions économiques ou techniques qui rendraient moins attractive l'exécution de ce marché, ou plus simplement des impératifs budgétaire. En outre, un marché résilié ne crée plus d'obligations contractuelles, donc fait disparaître l'exclusivité. Ajoutons enfin que le droit européen ignore totalement ce concept d'exclusivité pour ce type de marché, notion étriquée et archaïque. Pour le droit européen, seul importe de ne pas recourir aux accords-cadres de façon abusive ou de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence.

En outre, les différents CCAG organisent déjà des modalités de résiliation sans faute pour tout type de marchés. Si l'acheteur public souhaite les renforcer à titre de précaution juridique, il peut aussi préciser au CCAP qu'il se réserve le droit de résilier sans indemnité dès le minimum atteint]

7.2.2. L'accord-cadre (art. 76) (32)

(32) Pour des informations complémentaires sur les accords-cadres, il est recommandé de se référer à la fiche technique disponible sur le site internet du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi à l'adresse suivante : http://www.minefe.gouv.fr/themes/marches_publics/conseils_acheteurs/index.htm.

L'accord-cadre a pour caractéristique essentielle de séparer la procédure de choix du ou des opérateurs économiques, de l'attribution des commandes ou des marchés effectifs. Il s'agit davantage d'un instrument de planification et d'optimisation de l'achat, que d'une façon de différer les commandes. Il permet de sélectionner plusieurs prestataires, qui seront ultérieurement remis en concurrence, lors de la survenance du besoin.

 Un accord-cadre est un contrat conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs avec un ou plusieurs opérateurs économiques qui leur accorde une exclusivité unique ou partagée pour une durée déterminée et sur le fondement duquel des marchés sont ultérieurement passés.

L'accord-cadre n'est pas un système de référencement. Il constitue un système fermé. Aucun nouveau prestataire ne peut entrer dans l'accord-cadre après son attribution.

L'accord-cadre, dont le montant est inférieur aux seuils des procédures formalisées, peut être passé selon une procédure adaptée. Pour les accords-cadres passés selon cette procédure, le pouvoir adjudicateur est libre de fixer le délai de réception des offres pour l'accord-cadre, en fonction des caractéristiques de ses besoins. Au-dessus des seuils des procédures formalisées, l'accord-cadre doit être passé après appel d'offres ou, si les conditions prévues par le code sont satisfaites, au terme d'une procédure négociée ou d'un dialogue compétitif. Les opérateurs économiques sont sélectionnés selon les critères déterminés pour choisir les offres indicatives économiquement les plus avantageuses. Les termes de l'accord pourront être précisés ou affinés, lors de la remise en concurrence des titulaires de l'accord-cadre.

 Un accord-cadre peut aussi être conclu avec un seul opérateur économique.

[Remarque de D. Fausser : attention,  selon l'article 32-2° de la directive 2004/18/CE : « Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent recourir aux accords-cadres de façon abusive ou de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence ». La directive 2004/17/CE, comprend un texte équivalent à son article 14-4.

En application de cet article, de même qu'en application de l'article 1er du CMP,  il parait alors difficile d'accorder un accord-cadre à un seul opérateur économique, sauf quelques cas très particuliers : ceux relevant des marchés négociés sans publicité préalable, ni mise en concurrence de l'article 35-II du CMP, ou sauf à ce que l'accord-cadre limite drastiquement les éléments nouveaux à prévoir lors de la remise des offres en marchés subséquents].

Les marchés subséquents passés en application d'un accord-cadre précisent les caractéristiques et les modalités d'exécution des prestations qui n'ont pas été fixées dans l'accord-cadre ; cependant, ces marchés ne peuvent apporter des modifications substantielles aux termes fixés par l'accord-cadre.

 Les marchés subséquents sont attribués par le représentant du pouvoir adjudicateur ou l'autorité exécutive locale. Les marchés subséquents des collectivités territoriales n'ont pas à être soumis à l'avis de la commission d'appel d'offres. Toutefois, il peut être judicieux d'en organiser la consultation, dès lors que les marchés subséquents fixent à leur niveau des éléments essentiels, concernant en particulier, le prix. C'est pourquoi il est recommandé de soumettre à l'avis de la commission d'appel d'offres les marchés subséquents d'un montant supérieur aux seuils communautaires (33), la commission ne dispose alors que d'un pouvoir d'avis : elle n'est pas compétente pour attribuer le marché.

(33) Circulaire du ministre délégué aux collectivités territoriales du 30 mars 2007 sur les modalités de passation des accords-cadres par les collectivités territoriales, NOR MCT/B/07/00041/C. (34) Rép. min. n° 25591, JO Sénat 1er mars 2007, p. 459.

 Il ne peut y avoir de phase de négociation avec les titulaires de l'accord-cadre qui participent à la remise en concurrence, si l'accord-cadre a été conclu selon une procédure formalisée. La négociation directe avec les co-titulaires n'est possible que si l'accord-cadre a été passé selon une procédure adaptée ou si l'acheteur public se trouve dans l'une des hypothèses définies à l'article 35 du code des marchés publics (34).

(34) Rép. min. n° 25591, JO Sénat 1er mars 2007, p. 459.

[Remarque de D. Fausser : attention, cette interprétation n'est pas conforme au texte de l'article 76-III du CMP ni à celui de l'article 32-4 de la directive 2004/18/CE, car seule la passation de l'accord-cadre se rattache à l'une des procédures, donc éventuellement à un marché négocié s'il remplit les caractéristiques de l'article 35 du CMP. Mais la remise en concurrence des marchés subséquents est spécifiquement décrite indépendamment de la procédure de rattachement de la passation de l'accord-cadre. Pour résumer en procédure négociée, c'est l'accord-cadre lui-même qui peut être négocié, mais non les marchés subséquents.

Il en irait donc de même si un marché passé en procédure adaptée se réfère expressément à la procédure de l'accord-cadre.

En l'attente de jurisprudence, je conseille donc de ne jamais négocier les marchés subséquents.]

 Les marchés subséquents peuvent être conclus, soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité particulière prévue par l'accord-cadre lui-même (ex. : lorsque le stock disponible de produits faisant l'objet de l'accord-cadre devient égal ou inférieur à un niveau préétabli).

 Lorsque le marché est alloti et que les lots portent sur des produits ou des services différents, si la remise en concurrence est effectuée au moment de la survenance du besoin, seuls les titulaires des lots concernés sont remis en concurrence. En revanche, si la remise en concurrence est effectuée selon une périodicité définie à l'avance par l'accord-cadre, tous les titulaires de tous les lots sont remis en concurrence.

[Remarque de D. Fausser : cette obligation de remise en concurrence de tous les lots en cas de remise en concurrence périodique est une aberration française qui n'a pas sa correspondance en droit européen. Pour éviter une telle rigidité, je recommande aux acheteurs publics de spécifier au marché que la remise en concurrence s'effectuera en fonction de la survenance du besoin, même si une périodicité est prévisible]

 Les accords-cadres sont soumis, pour leur durée d'exécution, au même régime que les marchés à bons de commande, il est également interdit de prolonger cette durée « dans des conditions qui méconnaissent l'obligation d'une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques » (art. 76). Les observations formulées sur cette question à l'égard des bons de commande leur sont applicables.

7.2.3. Le cas des achats d'énergies non stockables (art. 76-VIII)

L'article 76-VIII du code prévoit un dispositif particulier pour ces achats.

 Ils peuvent donner lieu à la passation d'un marché ou d'un accord-cadre. Quelles que soient les modalités de passation choisies, les acheteurs sont autorisés à ne pas indiquer, a priori, la quantité précise d'énergie qui leur sera fournie. Cette quantité sera constatée à l'issue du marché ou de l'accord-cadre.

7.2.4. Les marchés à tranches conditionnelles (art. 72)

Dans un marché à tranches conditionnelles, l'acheteur public n'est engagé que sur la tranche ferme ; par contre, le fournisseur l'est sur l'ensemble des tranches du marché. Pour l'appréciation des seuils de procédure et de publicité, ainsi que pour le jugement des offres, l'ensemble des tranches doit être pris en considération, en additionnant les montants estimés de chacune d'entre elles.

Ce type de marché permet le lancement d'une consultation pour la réalisation d'un programme, en offrant aux candidats potentiels une bonne visibilité sur l'ensemble de l'opération. L'engagement du fournisseur peut être limité dans le temps, si le marché prévoit expressément un délai pour l'affermissement des tranches. Il est recommandé de définir un tel délai dans le marché, en fonction de son objet et de ses caractéristiques. Ce délai doit être raisonnable, de manière à ne pas porter tort aux entreprises.

 Le marché peut prévoir que lorsqu'une tranche conditionnelle est affermie avec retard ou n'est pas affermie, le titulaire peut bénéficier d'une indemnité d'attente ou d'une indemnité de dédit. Le versement de cette indemnité doit alors tenir compte de la probabilité d'affermir les tranches conditionnelles et de la nécessité pour le titulaire de procéder à des investissements pour réaliser le marché.

 Les tranches non affermies pourront, le cas échéant, être exécutées par un autre opérateur économique dans le cadre d'un autre marché.

[Remarque de D. Fausser : cette absence d'exclusivité résulte de l'arrêt CAA de Bordeaux, 15 janvier 1996,  n° 94BX00533, Société routière du Languedoc  :

«Considérant qu'il résulte de l'instruction que ni l'acte d'engagement signé par la Société Nouvelle SOGETP et approuvé par le maître de l'ouvrage ni aucune pièce du marché n'a fixé de délai pour l'exécution de chacune des tranches de travaux et n'a prévu d'indemnité d'attente ou de dédit en cas de retard d'exécution ou d'inexécution de la tranche conditionnelle ; qu'il s'ensuit que la réalisation de cette tranche, seule en litige, doit être regardée comme ayant été laissée à la discrétion de la commune de Mauguio ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que ladite commune a commis une faute de nature à engager sa responsabilité contractuelle en s'abstenant de prescrire l'exécution de la tranche conditionnelle et en lançant un appel d'offre en janvier 1990 pour la conclusion d'un nouveau marché incluant la réalisation des travaux de ladite tranche ; »

 

L'arrêt CAA Nancy, 10 avril 2006, n° 03NC00129, Société Penauille Poly Sécurité, est moins net. S'il affirme la liberté contractuelle de ne pas affermir, il ne se prononce pas au fond sur la liberté du pouvoir adjudicateur de pouvoir remettre en concurrence les prestations correspondantes à cette tranche ; il n'écarte la prétention de l'ancien titulaire uniquement sur le fait qu'il ne s'agissait pas des mêmes prestations :

« Considérant, en premier lieu, que les premiers juges n'ont pas commis d'erreur en relevant, pour écarter le moyen tiré d'une résiliation illégale du contrat, qu'il résultait des stipulations des articles 1.1 et 1.2 du cahier des clauses administratives particulières du marché que l'OPAC était libre de ne pas affermir la tranche conditionnelle, sans devoir aucune indemnité de dédit à son cocontractant ; qu'il y a lieu d'adopter les motifs des premiers juges sur ce point ;

Considérant, en second lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction que le marché attribué à la société Régio Gardiennage, qui a pour objet des prestations de gardiennage de jour et nuit sur les sites sensibles du patrimoine de l'OPAC, puisse être regardé comme l'exécution de la tranche conditionnelle du marché dont était titulaire la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ, qui concernait «l'extension du dispositif technique sur l'ensemble du patrimoine de l'OPAC au quartier des coteaux » ; que le moyen tiré par la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ de la méconnaissance de son droit exclusif à exécuter la tranche conditionnelle ou de son droit de propriété intellectuelle attaché aux études de définition ne peut donc, en tout état de cause, qu'être écarté ;»

 

Quoi qu'il en soit, remettre en concurrence ce type de prestations n'est pas anodin, car cette pratique :

- comporte en elle-même la tentation pour l'ancien titulaire de formuler un recours en l'attente d'une jurisprudence solidement établie,

- l'acheteur public doit en tout état de cause s'abstenir d'utiliser dans son nouveau dossier de consultation des éléments relevant du droit de propriété intellectuelle du titulaire d'origine.

 7.3. Le système d'acquisition dynamique (SAD, art. 78)

Le système d'acquisition dynamique est une procédure d'acquisition entièrement électronique destinée à l'achat de fournitures courantes. Il est limité dans le temps, mais constitue un dispositif ouvert, ce en quoi il diffère de l'accord-cadre. Pendant toute la durée de son existence, tous les opérateurs économiques peuvent, en effet, le rejoindre, pour autant qu'ils satisfont aux critères de sélection et présentent des offres indicatives conformes aux documents de la consultation.

 La définition des besoins doit être préalable.

 Les marchés passés en application du système d'acquisition dynamique sont dits « marchés spécifiques ». Le pouvoir adjudicateur doit publier un avis de marché simplifié, établi conformément au formulaire standard 9, prévu par le règlement (CE) n° 1564/2005 du 27 septembre 2005 (35), au Journal officiel de l'Union européenne et respecter un délai de quinze jours à compter de la date d'envoi de cet avis, avant de procéder à la mise en concurrence. Le pouvoir adjudicateur invite ensuite les opérateurs admis dans le système à présenter leurs offres définitives.

(35) Règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre des procédures de passation de marchés publics conformément aux directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil.

8. Comment savoir si on dépasse un seuil ?

Les seuils de déclenchement des procédures formalisées sont les seuils prévus par les directives communautaires. Ils sont fixés à l'article 26 du code.

[Remarque de D. Fausser : attention, si le Code des marchés publics exprime des seuils hors taxes, les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE expriment des seuils hors TVA, donc incluant les taxes autres que la TVA]

 Le montant des seuils des procédures formalisées est modifié tous les deux ans par décret (cf. Avertissements).

 Le pouvoir adjudicateur doit vérifier si les seuils fixés à l'article 26 qui déclenchent l'application des procédures formalisées définies dans le titre III du code sont atteints. Il est rappelé qu'aucun besoin ne doit être scindé ou abusivement fractionné, dans le but d'échapper aux règles du code des marchés publics.

 Le pouvoir adjudicateur doit adopter, pour la satisfaction de ses besoins ainsi évalués, une procédure formalisée. Il garde cependant la faculté soit de passer un seul marché, soit, s'il le juge utile, de passer autant de marchés qu'il estime nécessaire. A titre d'exemple, la réalisation de travaux, dont le montant estimé est supérieur aux seuils de procédure, doit donner lieu à une procédure formalisée, mais pourra indifféremment faire l'objet d'un marché ou de plusieurs marchés. Dans cette dernière hypothèse, chacun de ces marchés devra respecter la procédure formalisée, même s'ils sont individuellement inférieurs aux seuils correspondants.

 L'évaluation des besoins s'effectue à partir des notions suivantes :

8.1. Pour les marchés de travaux : les notions d'ouvrage et d'opération (art. 27-II [1°])

Le marché de travaux défini à l'article 1er du code, se caractérise par le fait que le pouvoir adjudicateur en est le maître d'ouvrage, c'est-à-dire la personne morale pour laquelle l'ouvrage est construit.

 Pour évaluer le montant d'un marché de travaux, doit être prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération, qui peut porter sur un ou plusieurs ouvrages, valeur à laquelle on ajoute la valeur des fournitures nécessaires à leur réalisation que le pouvoir adjudicateur met à la disposition des opérateurs. Les pouvoirs adjudicateurs n'ont, en revanche, pas à prendre en compte la valeur des services nécessaires à la réalisation des travaux, car cette prise en compte n'est obligatoire que pour les entités adjudicatrices. Ainsi, un établissement public local disposant d'un bureau d'études n'aura pas à intégrer le montant des prestations effectuées par ce bureau pour la réalisation des travaux, s'il n'agit pas en qualité d'opérateur de réseau. En revanche il devra y intégrer la valeur d'un stock de tuiles dont il dispose et qu'il met à la disposition du titulaire d'un marché de réhabilitation d'un bâtiment, alors même que cette mise à disposition viendrait en réduction du prix du marché.

 La notion de travaux est celle du droit communautaire. Ainsi il a été jugé que des travaux d'entretien d'espaces verts constituent des services d'entretien, au sens de l'annexe I A de la directive Services n° 92/50, quand bien même ils auraient le caractère de travaux publics, en vertu de la jurisprudence administrative nationale. En conséquence, les marchés qui s'y rapportent ne constituent pas des marchés de travaux, mais des marchés de services. Leurs modalités de passation doivent être déterminées en fonction des seuils communautaires applicables à de tels marchés, sensiblement plus bas que celui en vigueur pour les marchés publics de travaux.

8.1.1. La notion d'opération de travaux (art. 1er-III)

La notion d'opération de travaux revêt une importance particulière pour le calcul des seuils (CJCE, 5 octobre 2000, Commission c/République française, aff. C-16/98).

Un marché de travaux, au sens du code, est un marché conclu avec des entrepreneurs qui a pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution d'un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur, qui en exerce la maitrise d'ouvrage.

 Cet ensemble de travaux ne peut être dissocié en considération de leur objet, des procédés techniques utilisés ou de leur financement, et sont exécutés dans une même période de temps et sur une zone géographique donnée.

 Une opération peut aussi concerner plusieurs ouvrages, par exemple la réfection des toitures des écoles d'une même commune ou l'édification de trottoirs dans différents quartiers de la ville, ou encore le remplacement d'armoires électriques ou de câblage. Elle peut, par ailleurs, concerner certains travaux réalisés sur un même ouvrage de nature différente programmés au même moment, par exemple, en matière de réhabilitation.

[Remarque de D. Fausser : conformément au droit européen, la seule disposition qui s'impose en règle de cumul de seuil est celle de l'article 1er du CMP tiré directement des directives 2004/18/CE (art 1er 2 b) : «Un ouvrage est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique.» Le découpage par « zone  géographique » comme le promeut le CMP et cette circulaire n'existe pas dans le droit européen (CJCE, 27 octobre 2005, affaires jointes C-187/04 et C-188/04, Commission des Communautés européennes c/ République italienne)

8.1.2. La notion d'ouvrage (art. 1er-III)

Le code des marchés publics définit la notion « d'ouvrage » conformément au droit communautaire, comme désignant le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir, par lui-même, une fonction économique ou technique (CJCE, 5 octobre 2000, Commission c/République française, aff. C-16/98). Il en résulte que peuvent constituer un ouvrage, des travaux réalisés par plusieurs pouvoirs adjudicateurs.

 Ainsi, l'ouvrage est le résultat obtenu à l'achèvement des travaux de construction, de restructuration ou de réhabilitation d'un immeuble ou encore de travaux de génie civil. C'est concrètement la construction obtenue au terme des travaux réalisés d'un immeuble ou d'une réalisation de génie civil, tel qu'un collecteur des eaux pluviales ou un réseau d'électricité.

8.2. Pour les marchés de fournitures et de services : le caractère homogène (art. 27-II [2°])

Afin de l'estimer de manière sincère et raisonnable, la valeur totale des fournitures ou des services prise en compte est celle des fournitures ou des services homogènes :

- en raison de leurs caractéristiques propres ;

- parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle.

[Remarque de D. Fausser : attention, si le droit européen instaure un cumul par fournitures homogènes, il n'utilise pas cette notion pour les services. Le cumul des services s'opère sur la « valeur réelle globale des contrats successifs analogues »   passés au cours des douze mois précédents ou leur estimation pour les douze mois suivants (art. 9 7 de la directive 2004/18/CE et 17-7 de la directive 2004/17/CE). Cette notion exclut nécessairement une approche fonctionnelle par projet pour privilégier une nature économique : tous les contrats de même type.]

 Le choix entre ces deux formules ne doit, en aucun cas, être effectué pour permettre de soustraire les marchés aux règles de procédure fixées par le code. Il est recommandé aux acheteurs d'effectuer ce choix, au moment où ils déterminent la nature et l'étendue de leurs besoins de services et de fournitures.

 L'homogénéité des besoins est une notion qui peut varier d'un acheteur à l'autre, et qu'il lui appartient d'apprécier, en fonction des caractéristiques des activités qui lui sont propres et de la cohérence de son action. A titre d'exemple, une paire de ciseaux peut tout aussi bien s'apparenter pour une administration centrale à des fournitures de bureau, qu'à du matériel chirurgical pour des établissements hospitaliers. Pour apprécier l'homogénéité de leurs besoins en fonction des caractéristiques propres de la prestation, les acheteurs peuvent élaborer une classification propre de leurs achats, selon une typologie cohérente avec leur activité.

 Lorsqu'il s'agit de satisfaire un besoin concourant à la réalisation d'un même projet, l'acheteur peut prendre comme référence l'unité fonctionnelle. Cette notion, qui doit s'apprécier au cas par cas, en fonction des prestations attendues, suppose une pluralité de services ou de fournitures concourant à un même objet. Dans cette hypothèse, l'ensemble des prestations nécessaires à l'élaboration d'un projet, et faisant partie d'un ensemble cohérent, sont prises en compte de manière globale. Si le montant total de cette évaluation est supérieur aux seuils de procédures formalisées, l'acheteur devra s'y conformer. Dans le cas contraire, il pourra recourir aux procédures adaptées.

 La survenance de besoins nouveaux, alors même que les besoins ont été évalués de manière sincère et raisonnable, peut donner lieu, sauf dans le cas où un avenant est suffisant, à la conclusion d'un nouveau marché. La procédure de passation de ce nouveau marché sera déterminée en fonction du montant des nouveaux besoins.

 Lorsque ces besoins font l'objet d'un marché dont le montant est apprécié séparément, l'imprévisibilité, c'est-à-dire le caractère nouveau du besoin, doit être réelle : elle ne saurait autoriser un fractionnement factice du marché.

 Le montant des marchés de service non prioritaires passés en application de l'article 30 du code des marchés publics est évalué, sans qu'il soit fait référence à la notion de service homogène, mais marché par marché.

[Remarque de D. Fausser : attention cette interprétation est erronée. Rappelons qu'à partir de 193 000 € hors TVA (ou 387 000 € hors TVA pour les entités adjudicatrices) ces marchés doivent respecter les dispositions de l’article 6 du CMP et le marché fait l’objet d’un avis d’attribution dans les conditions fixées à l’article 85 du CMP.

 Or, le droit européen duquel sont issus ces dispositions (art. 9 7 de la directive 2004/18/CE et 17-7 de la directive 2004/17/CE), sont régies par les mêmes règles d'évaluation de seuils que les autres marchés de service (cumul de la « valeur réelle globale des contrats successifs analogues », au cours des douze mois précédents ou leur estimation pour les douze mois suivants). Par ailleurs, on ne trouve aucune disposition du CMP qui viendrait affirmer la thèse d'un raisonnement de seuil marché par marché, donc contrat par contrat. Il faut organiser un cumul de seuil de ces services selon les même méthodes que pour les autres.

En outre, la circulaire se contredit par la suite (cf. annotation 52 sous le point 10.4)]

8.3. La détermination des marchés sans prix versé par le pouvoir adjudicateur

Des marchés peuvent être des contrats à titre onéreux, alors même qu'ils ne donneraient pas lieu à versement d'un prix. C'est, en particulier, le cas lorsque la rémunération est effectuée par abandon de recettes. Peut être considérée comme une rémunération l'abandon de recettes publicitaires, ou l'exonération de redevance pour occupation du domaine public. Dans ce cas, le montant prévisible du marché est évalué à partir du montant des recettes abandonnées. Dans le cas de l'abandon de recettes publicitaires, le montant du marché est calculé à partir du montant estimé des recettes publicitaires (36).

(36) Par ex. CAA Lyon 2 février 2004, société Michel Charmettan Construction, n° 98LY01271.

 Il faut donc réintégrer les recettes éventuellement perçues par le titulaire du contrat et les ajouter au prix versé, le cas échéant par l'acheteur public.

9. Comment obtenir l'aide nécessaire à l'élaboration et à la passation d'un marché ?

Les services de l'Etat et les pouvoirs publics centraux peuvent trouver une assistance par courriel auprès du bureau du Conseil des acheteurs publics (37).

(37) http://www.economie.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/courriel.htm.

 Les collectivités locales trouveront une assistance téléphonique auprès de la Cellule d'information juridique aux acheteurs publics, située à Lyon. Cette cellule relevant de la direction générale des finances publiques est sous l'autorité fonctionnelle de la direction des affaires juridiques du ministère chargé de l'économie, à laquelle la lie une convention de partenariat.

 L'article 129 du code prévoit par ailleurs un organisme consultatif ayant pour mission de fournir aux acheteurs publics une assistance dans l'élaboration ou la passation de leurs marchés et de leurs accords-cadres, la commission consultative des marchés publics.

 Cette commission a succédé à la commission des marchés publics de l'Etat, dont la saisine n'était ouverte qu'aux services de l'Etat.

 Le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance de l'économie dans les marchés publics a rendu facultative la saisine de la commission et élargi sa compétence aux collectivités territoriales, ainsi qu'aux établissements publics soumis au code des marchés publics. La commission consultative des marchés publics n'est saisie des marchés locaux que lorsque le montant de ces marchés dépasse un montant fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie. Le seuil a été fixé à 1 million d'euros par l'arrêté du 22 octobre 2009 relatif à l'assistance apportée aux collectivités territoriales par la commission consultative des marchés publics pour l'élaboration et la passation de leurs marchés et accords-cadres (38).

(38) JO n° 247 du 24 octobre 2009, p. 17877.

Sa mission, son organisation et ses modalités de fonctionnement sont précisées par le décret n° 2009-1279 du 22 octobre 2009 relatif à la commission consultative des marchés publics (39).

(39) http://www.minefi.gouv.fr/directions_services/daj/cmpe/index.php.

TROISIEME PARTIE : LA MISE EN ŒUVRE DE LA PROCEDURE

10. Quelles mesures de publicité et de mise en concurrence ?

10.1. Pourquoi faut-il procéder à des mesures de publicité et de mise en concurrence ?

Les mesures de publicité et de mise en concurrence assurent le respect des principes rappelés à l'article 1er du code : liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures.

 Ces principes découlent des règles du Traité instituant l'Union européenne et, notamment, du principe de non discrimination en raison de la nationalité (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria, aff. C-324/98). Le Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle de principes comparables, tirés des articles 7 et 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (Conseil constitutionnel, déc. n° 2003-473 DC, 26 juin 2003, loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, JO du 3 juillet 2003, p. 11205). Le Conseil d'Etat applique au droit des marchés publics ces principes généraux (Conseil d'Etat, avis, 29 juillet 2002, société MAJ Blanchisserie de Pantin, n° 246921, Lebon, p. 297).

 La publicité présente une double utilité. Elle permet le libre accès à la commande publique de l'ensemble des prestataires intéressés ; elle est aussi la garantie d'une véritable mise en concurrence, en suscitant candidatures et offres. Ce faisant, elle constitue le gage d'une réponse adaptée aux besoins de l'acheteur.

 Faire jouer la concurrence dans l'acte d'achat public répond, aussi, au souci d'efficacité économique. En suscitant une plus grande diversité des offres, elle permet d'accroître les chances d'obtenir l'offre économiquement la plus avantageuse et de garantir un bon usage des deniers publics.

 Les modalités de publicité et de mise en concurrence qui doivent être mises en œuvre par les acheteurs publics sont déterminées en fonction du montant estimé du besoin à satisfaire, évalué conformément aux dispositions de l'article 27 du code (voir point 8).

 Lorsque l'acheteur public organise un appel à projets mais ne connaît pas la nature du futur contrat, il doit appliquer la procédure de passation la plus rigoureuse (CE, 10 juin 2009, Port autonome de Marseille, n° 317671, mentionné aux tables du Lebon).

10.2. Au-dessus des seuils de procédure formalisée

Sauf s'ils relèvent de l'article 30 du code (voir point 10.4), les marchés dont le montant est supérieur ou égal aux seuils fixés à l'article 26 (40) doivent être passés selon une procédure formalisée. L'acheteur public doit respecter les règles de publicité et de mise en concurrence fixées par le code.

(40) Depuis le 1er janvier 2008, ces seuils sont :

- pour les marchés de fournitures ou services : 133 000 € (HT) pour l'Etat ou 206 000 € (HT) pour les collectivités territoriales ;

- pour les marchés de travaux : 5 150 000 € (HT) pour l'Etat et les collectivités territoriales.

 A partir du 1er janvier 2010, ces seuils seront :

- pour les marchés de fournitures ou services : 125 000 € (HT) pour l'Etat ou 193 000 € (HT) pour les collectivités territoriales ;

- pour les marchés de travaux : 4 845 000 € (HT) pour l'Etat et les collectivités territoriales.

[Remarque de D. Fausser : attention, voir mon commentaire du point 5]

10.2.1. Quelle publicité ?

Au-dessus de ces seuils, les avis d'appel public à la concurrence sont obligatoirement publiés au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE) (41). A compter du 1er janvier 2010, ils doivent, en outre, être publiés sur le profil d'acheteur du pouvoir adjudicateur.

 (41) L'insertion des avis au BOAMP donne lieu à une publication sur support papier, toujours doublée d'une publication sur le site internet du BOAMP. Au JOUE, la publication des avis est uniquement dématérialisée.

10.2.1.1. La publication obligatoire au BOAMP et au JOUE

 L'attention des acheteurs est appelée sur le fait qu'en cas de transmission sur papier des avis de publicité au JOUE, leur contenu ne doit pas dépasser 650 mots environ (équivalent d'une page du JOUE), à défaut de quoi l'Office de publication de l'Union européenne pourra en refuser la publication.

 Le pouvoir adjudicateur est tenu de faire référence au numéro de nomenclature du règlement n° 2195/02/CE relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics, dit CPV pour Common Procurement Vocabulary. L'utilisation de cette nomenclature garantit la transparence de l'information et l'ouverture des marchés publics européens, en traduisant l'objet du marché par des codes communs, qui permettent de lever les barrières linguistiques.

Au-dessus des seuils de procédure formalisée, les avis publiés au BOAMP et au JOUE sont établis conformément aux formulaires obligatoires établis par le règlement communautaire (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005, établissant les formulaires standards pour la publication d'avis dans le cadre des procédures de passation des marchés publics.

[Remarque de D. Fausser : règlement modifié par le Règlement (CE) n° 213/2008 de la Commission du 28 novembre 2007 modifiant le règlement (CE) no 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV) et les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil relatives aux procédures en matière de marchés publics, en ce qui concerne la révision du CPV (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) - Pour les outils pratiques, se référer au site officiel européen http://simap.europa.eu/index_fr.htm

 La publication au BOAMP ne doit pas intervenir avant l'envoi à l'Office des publications officielles de l'Union européenne (OPOUE) et l'avis publié au BOAMP ne doit pas contenir plus de renseignements que celui transmis pour publication au JOUE. En pratique, le risque de contrevenir à ces prescriptions est limité, compte tenu du système de transmission automatique mis en place par les services du BOAMP. Ce dispositif a amené le Conseil d'Etat à juger que, lorsque l'acheteur public a recours au formulaire électronique unique dont le BOAMP assure lui-même la transmission en vue de la publication au JOUE, en même temps qu'il l'utilise pour sa propre publication, l'absence de mention relative à la date de transmission de l'avis à l'OPOUE est sans incidence sur la régularité de la procédure, la date d'envoi figurant sur l'avis publié au BOAMP devant être regardée comme étant également celle de l'envoi à l'OPOUE (Conseil d'Etat, 8 août 2008, ville de Marseille, n° 312370).

[Remarque de D. Fausser : attention, l'article 40 - VIII du CMP dispose que :

 « La publication des avis dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics ou sur tout autre support publicitaire ne peut intervenir avant l’envoi à l’Office des publications officielles de l’Union européenne.

Ces avis ne peuvent fournir plus de renseignements que ceux qui sont contenus dans les avis adressés à l’Office précité ou publiés sur un profil d’acheteur. »,

Mais, l'art. 36 de la directive 2004/18/CE n'est pas rédigé dans le même sens :

« Ils mentionnent la date d’envoi de l’avis à cet office. Les avis publiés au niveau national ne doivent pas contenir de renseignements autres que ceux contenus dans les avis envoyés à la Commission ou publiés sur un profil d'acheteur conformément à l'article 35, paragraphe 1, premier alinéa, et doivent faire mention de la date d'envoi de l'avis à la Commission ou de la publication sur le profil d'acheteur. »

Un texte similaire « Les avis publiés au niveau national ne doivent pas contenir de renseignements autres que ceux contenus dans les avis envoyés à la Commission ou publiés sur un profil d'acheteur ... » est présent à l'article 44.5 de la directive 20004/17/CE.

Donc, si à la lecture du CMP ne sanctionne que les avis nationaux plus complet que les avais européen, donc implicitement permettant des avis moins complet, le droit européen oblige lui à ce que les avis nationaux respectent une similitude de renseignements à ceux devant être publiés au JOUE.]

Les rubriques du modèle d'avis doivent être remplies avec la plus grande attention. Les omissions, erreurs ou ambiguïtés sont autant d'occasion pour les candidats évincés de demander l'annulation de la procédure, même si ceux-ci ne peuvent utilement invoquer, devant le juge des référés précontractuel et contractuel, que des manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de les avoir lésés ou risquent de les léser (Conseil d'Etat, 3 octobre 2008, syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l'élimination des ordures ménagères du secteur est de la Sarthe (Smirgeomes), n° 305420).

La jurisprudence administrative a précisé les modalités d'utilisation des formulaires. Elle indique, notamment, que :

- les marchés à bons de commande, au sens du droit national, constituent des accords-cadres, au sens du droit communautaire. Dès lors, en cas de marché à bons de commande, la rubrique relative aux informations sur l'accord-cadre doit être renseignée (Conseil d'Etat, 8 août 2008, commune de Nanterre, n° 309136) ;

- l'information selon laquelle le marché est ou non couvert par l'Accord sur les marchés publics (AMP) conclu dans le cadre de l'OMC est obligatoire (Conseil d'Etat, 14 mai 2003, Communauté d'agglomération de Lens-Liévin, n° 251336 (42) (cf. remarque 11.1) ;

 (42) Le texte de l'Accord sur les marchés publics est accessible sur le site Internet de l'Organisation mondiale du commerce, rubrique « Marchés publics » (http://www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/gproc_f.htm).

- la quantité ou l'étendue globale du marché doit être mentionnée, y compris en cas d'accord-cadre ou de marché à bons de commande sans minimum ni maximum. Dans ce cas, les acheteurs publics doivent renseigner la rubrique en indiquant, à titre indicatif et prévisionnel, les quantités à fournir ou des éléments permettant d'apprécier l'étendue du marché (Conseil d'Etat, 24 octobre 2008, communauté d'agglomération de l'Artois, n° 313600 et 20 mai 2009, ministre de la défense, n° 316601) ;

- la rubrique relative aux options (43) doit être renseignée, lorsque sont prévues des prestations susceptibles de s'ajouter aux prestations commandées de manière ferme dans le marché dans le cadre d'éventuelles tranches conditionnelles, marchés similaires ou reconductions du marché. Ces options, que le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de ne pas lever, doivent être prises en compte dans le calcul des seuils. Il convient donc de faire figurer dans cette rubrique le nombre de reconductions éventuelles du marché. Ne sont pas des options, des prestations dont le besoin apparaît en cours d'exécution : les avenants et les marchés complémentaires ne sont donc pas des options ;

(43) La définition des options ici retenue est celle du droit communautaire. La définition retenue par la circulaire du 3 août 2006 est abandonnée.

[Remarque de D. Fausser : attention, l'interprétation ministérielle visant à exclure des options les « prestations dont le besoin apparaît en cours d'exécution : les avenants et les marchés complémentaires », est en totale opposition avec l'arrêt du Conseil d'État, 15 juin 2007, n° 299391, ministre de la Défense, mentionné aux Tables du Recueil Lebon. Pour en considérer les effets pratiques, lire mon commentaire dans la revue E-RCP n° 22 du 15 octobre 2007.

Extrait :

« Considérant qu'il résulte de ces dispositions que doivent être indiqués dans les avis d'appel public à la concurrence, au titre de la rubrique options, les achats ou travaux susceptibles d'être effectués dans le cadre d'éventuelles reconductions du marché, d'avenants ou de marchés complémentaires conclus sans nouvelle mise en concurrence ainsi que, s'il est connu, leur calendrier prévisionnel ; »]

- l'obligation de mentionner les modalités essentielles de financement impose à la collectivité publique d'indiquer, même de manière succincte, la nature des ressources qu'elle entend mobiliser pour financer l'opération faisant l'objet du marché, qui peuvent être ses ressources propres, des ressources extérieures publiques ou privées, ou des contributions des usagers (Conseil d'Etat, 17 novembre 2006, ANPE, n° 290712) ;

- l'avis de marché doit énoncer les documents ou renseignements, à partir desquels le pouvoir adjudicateur entend contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats (Conseil d'Etat, 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, n° 303779). A cette fin, l'acheteur peut exiger des candidats l'utilisation des formulaires DC 4 et DC 5 (44) (Conseil d'Etat, 21 novembre 2007, Département du Var, n° 300992), sans toutefois aller au-delà de ce qui est nécessaire à l'appréciation des capacités des candidats au regard de l'objet du marché ;

 (44) Le formulaire DC 4 intitulé « Lettre de candidature et habilitation du mandataire par ses cotraitants » et le formulaire DC 5 intitulé « Déclaration du candidat » sont des modèles proposés aux acheteurs publics et aux candidats aux marchés publics par le ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, afin de simplifier les opérations d'achat et sécuriser les procédures. Ils sont accessibles à l'adresse internet suivante : http://www.bercy.gouv.fr/formulaires/daj/daj_dc.htm.

- la mention de la date limite de communication du dossier de la consultation ne doit être renseignée que si l'acheteur public entend fixer une telle date limite (Conseil d'Etat, 8 août 2008, commune de Nanterre, n° 309136) ;

- l'absence d'indication sur la ou les langues dans lesquelles l'offre peut être rédigée, constitue un manquement aux obligations de publicité (Conseil d'Etat, 27 juillet 2001, Compagnie générale des eaux, n° 229566) ;

- en l'absence, en droit français, d'obligations imposant le caractère public de la séance d'ouverture des plis, l'acheteur public n'est pas tenu de faire figurer, dans l'avis, des précisions relatives aux personnes autorisées à assister à l'ouverture des offres, ainsi qu'aux date, heure et lieu de cette ouverture (Conseil d'Etat, 27 juillet 2001, Compagnie générale des eaux, n° 229566) ;

[Remarque de D. Fausser : attention, pour les jury de concours, le nom des membres du jury est à figurer à l'avis s'ils sont désignés à la date de l'envoi à la publication de cet avis :  CE, 18 décembre 2002, n° 241187,, Ville de Paris, publié au Recueil Lebon]

- dans la rubrique VI.4 relative aux procédures de recours, l'acheteur doit renseigner dans tous les cas la sous-rubrique VI.4.1 sur « l'instance chargée des procédures de recours », c'est-à-dire le tribunal administratif territorialement compétent, ainsi que l'une au moins des sous-rubriques VI.4.2 sur « l'introduction des recours » ou VI.4.3 sur « le service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concernant l'introduction des recours » (Conseil d'Etat, 8 février 2008, Commune de Toulouse, n° 303748). S'il renseigne la rubrique VI.4.2, il peut se borner à renvoyer à l'article L. 551-1 du code de justice administrative (Conseil d'Etat sect., 3 octobre 2008, Smirgeomes, n° 305420) ou à indiquer la possibilité de former un référé précontractuel avant la signature du marché (Conseil d'Etat, 22 décembre 2008, Communauté d'agglomération Salon-Etang de Berre-Durance, n° 311268) ; s'il renseigne la rubrique VI.4.3 : la mention du nom et des coordonnées du tribunal administratif compétent est suffisante (Conseil d'Etat, 6 mars 2009, Commune de Savigny-sur-Orge, n° 315138) (45).

(45) Le formulaire standard européen d'avis de marché et son manuel d'utilisation sont accessibles à l'adresse internet suivante : http://www.minefe.gouv.fr/themes/marches_publics/formulaires/index.htm.

[Remarque de D. Fausser : attention,  si l'acheteur décide de renseigner la rubrique VI.4.2., la réforme des recours paraît imposer de ne plus se contenter de la seule référence de l'article L. 551-1 du code de justice administrative (recours précontractuel), mais il faudrait aussi référencer  les articles L. 551-13 et suivants (recours contractuels)]

Enfin, en cas d'erreur affectant un avis d'appel public à la concurrence, l'acheteur public peut publier un avis rectificatif. Toutefois, si cette rectification apporte une modification substantielle au marché, il est nécessaire de reporter la date limite de dépôt des candidatures, pour respecter à nouveau le délai minimum fixé par le code (Conseil d'Etat, 16 novembre 2005, ville de Paris, n° 278646).

[Remarque de D. Fausser : attention,  le Code des marchés publics a omis de préciser, ainsi que cette circulaire que les avis modificatifs de procédure formalisée (seuil européens) sont aussi également soumis à un formulaire standard européen spécifique « AVIS D'INFORMATIONS COMPLÉMENTAIRES, AVIS D'INFORMATIONS SUR UNE PROCÉDURE INCOMPLÈTE OU AVIS RECTIFICATIF »]

10.2.1.2. La publication obligatoire sur le profil d'acheteur

Le profil d'acheteur est « le site dématérialisé auquel le pouvoir adjudicateur a recours pour ses achats » (art. 39). Il doit s'agir d'un site, généralement une « plate-forme », accessible en ligne, par l'intermédiaire du réseau internet, offrant toutes les fonctionnalités nécessaire à la dématérialisation des procédures : au minimum, information des candidats et réception des candidatures et des offres. Le site internet d'une collectivité ne peut être qualifié de profil d'acheteur que s'il offre l'accès à ces fonctionnalités.

 Ce type de support, compte tenu du développement des nouvelles technologies de l'information, est de plus en plus consulté par les candidats à l'achat public. En raison de son coût modéré et de l'importance de son audience potentielle, la publication dématérialisée constitue un moyen efficace pour les acheteurs de sécuriser leurs achats et particulièrement les petits achats.

 Les portails dédiés à la publication d'avis de marchés peuvent avoir une plus grande visibilité que les sites Internet des acheteurs publics et proposer davantage de fonctionnalités, dont la possibilité d'identification des opérateurs économiques qui y accèdent pour télécharger le dossier de consultation des entreprises ou le dépôt de leurs candidatures et de leurs offres par voie électronique. Il est de bonne pratique de mettre en place une plate-forme spécifique pour l'ensemble de ses marchés et d'y prévoir un répertoire des avis de marché avec inscription à une liste de diffusion ; les possibilités offertes par internet sont ainsi pleinement exploitées au profit d'une transparence et d'une efficacité accrues (46).

(46) Communication interprétative de la Commission européenne du 23 juin 2006, relative au droit communautaire applicable aux passations de marché non soumises ou partiellement soumises aux directives « marchés publics » (JOUE, 1er août 2006, n° C-179/2).

 A compter du 1er janvier 2010 et pour ses marchés de plus de 90 000 € (HT), le pouvoir adjudicateur publie obligatoirement les avis d'appel public à la concurrence, ainsi que les documents de la consultation, sur son profil d'acheteur.

 [Remarque de D. Fausser : attention, la communication publique en ligne devra être conçus pour un accès par des personnes handicapées à l’échéance du 14 mai 2011 pour l'Etat et ses établissements publics et du 14 mai 2012 pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, en application du décret n° 2009-546 du 14 mai 2009 pris en application de l'article 47 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 sur l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées et créant un référentiel d'accessibilité des services de communication publique en ligne]

10.2.1.3. La publicité complémentaire

Pour satisfaire à l'obligation d'une publicité efficace, le pouvoir adjudicateur peut toujours utiliser, s'il le juge nécessaire, pour l'ensemble de ses marchés, des supports de publicité supplémentaires, tels qu'une publication dans la presse quotidienne régionale ou la presse spécialisée ou la publication par affichage.

 La publicité complémentaire permet à l'acheteur public de recevoir des candidatures ou des offres qu'il n'aurait pas, sans elle, obtenues. Ainsi, pour des marchés d'un montant élevé, où le surcoût d'une publication complémentaire dans un organe de presse est insignifiant au regard du montant du marché, il peut être opportun de chercher à favoriser, le plus possible, la concurrence par des publications complémentaires. Il en va, sans que ce soit une obligation juridique, de l'intérêt économique de l'acheteur.

 Cette publicité peut être faite dans la presse quotidienne régionale. La presse quotidienne régionale constitue un important vecteur d'information des entreprises, notamment des PME. La mise en place, depuis 2006, d'un portail destiné aux entreprises et accessible gratuitement, présentant en ligne les annonces légales de marchés publiés dans les quotidiens régionaux permet d'élargir la diffusion des avis d'appel public à la concurrence au-delà de l'audience locale de chaque titre.

 La publicité peut être faite aussi dans la presse spécialisée. De nombreux domaines économiques sont couverts par des revues spécialisées qui sont lues par les entreprises du secteur (cf. bâtiments et travaux publics ; informatique ; équipements, etc.). La publication d'un avis dans cette presse constitue un support efficace pour toucher un lectorat ciblé. La dématérialisation croissante de la presse spécialisée permet également à l'acheteur public de bénéficier d'une plus large diffusion de ses avis.

 L'acheteur peut aussi utilement procéder à l'affichage de ses projets de marchés sur les supports réservés à cet effet. Ce mode d'information supplémentaire est peut être plus adapté aux petites collectivités territoriales.

 D'autres moyens complémentaires peuvent être utilisés aux fins de publicité. Ainsi par exemple, une annonce par voix radiophonique est-elle prévue par le code dans certaines collectivités d'outre-mer.

 Le contenu des avis de publicité complémentaires est laissé à l'appréciation de l'acheteur public qui peut se contenter d'informations minimales, à la condition expresse qu'il renvoie aux insertions faites dans le cadre des publications obligatoires et qui contiennent la totalité des renseignements publiés (cf. article 4 de l'arrêté du 28 août 2006 pris en application du code des marchés publics et fixant les modèles d'avis pour la passation et l'attribution des marchés publics et des accords-cadres (47). La publicité complémentaire peut intervenir postérieurement aux publications obligatoires. Elle n'a, toutefois, jamais pour effet de prolonger le délai de réception des candidatures.

(47) JO n° 199 du 29 août 2006, p. 12769.).

[Remarque de D. Fausser : attention, l'art. 36 de la directive 2004/18/CE qui impose une similitude de renseignements entre les avis publiés au JOUE et les avis nationaux.

« Ils mentionnent la date d’envoi de l’avis à cet office. Les avis publiés au niveau national ne doivent pas contenir de renseignements autres que ceux contenus dans les avis envoyés à la Commission ou publiés sur un profil d'acheteur conformément à l'article 35, paragraphe 1, premier alinéa, et doivent faire mention de la date d'envoi de l'avis à la Commission ou de la publication sur le profil d'acheteur. »

Un texte similaire « Les avis publiés au niveau national ne doivent pas contenir de renseignements autres que ceux contenus dans les avis envoyés à la Commission ou publiés sur un profil d'acheteur ... » est présent à l'article 44.5 de la directive 20004/17/CE]

Ces textes ne prévoient pas que certains avis nationaux puissent être partiels en renvoyant à d'autres supports un complément de contenu. Sauf à considérer que ces avis complémentaires ne sont pas juridiquement des avis, mais une simple forme d'information générale sur les projets de la collectivité et en l'absence de jurisprudence sur la question, mieux vaut appliquer une lecture stricte du droit européen, c'est-à-dire une identité de contenu sur tous les supports.]

10.2.1.4. La publication d'un avis de préinformation

L'article 39 du code prévoit que les marchés de fournitures ou de services d'un montant supérieur à 750 000 € (HT) et les marchés de travaux supérieurs au seuil de l'article 26 peuvent également donner lieu à la publication, soit au JOUE, soit sur le profil d'acheteur du pouvoir adjudicateur, d'un avis de préinformation conforme au modèle fixé par le règlement (CE) n° 1564/2005 précité.

La publication d'un tel avis sur le profil d'acheteur ne peut avoir lieu qu'après que le pouvoir adjudicateur a envoyé à l'OPOUE, par voie électronique, un avis annonçant cette publication.

 La publication d'un avis de préinformation permet de réduire les délais de réception des offres des candidats.

10.2.2. Quelles mesures de mise en concurrence ?

Au-dessus des seuils de procédure fixés à l'article 26, les modalités de la mise en concurrence sont définies par le code.

 Il est indispensable de respecter l'ensemble des délais de procédure prescrits. Ces délais sont toujours des délais minima, que l'acheteur a la faculté d'augmenter. L'emploi par l'acheteur de moyens électroniques lui offre, toutefois, la faculté, dans certains cas, de réduire les délais de présentation des candidatures et des offres. Les acheteurs peuvent également bénéficier d'une réduction des délais, soit en cas d'urgence ne résultant pas du fait de la personne publique, soit lorsqu'ils ont publié un avis de préinformation.

[Remarque de D. Fausser : attention, conformément au droit européen, l'acheteur public ne choisit pas « la faculté d'augmenter » les délais minimaux pour reprendre les termes de cette circulaire, mais il a l'obligation de le faire si le délai minimal est insuffisant en raison de la complexité du dossier et du temps nécessaire aux entreprises pour qu'elles répondent :

Art 38 de la directive 2004/18/CE : « En fixant les délais de réception des offres et des demandes de participation, les pouvoirs adjudicateurs tiennent compte en particulier de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres, sans préjudice des délais minimaux fixés par le présent article. »

Article 45.1  de la directive 2004/17/CE   « En fixant les délais de réception des demandes de participation et des offres, les entités adjudicatrices tiennent compte en particulier de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres, sans préjudice des délais minimaux fixés par cet article. ».

 On rappelle que les délais de réception des offres doivent être allongés en cas de visite sur les lieux d'exécution du marché ou de consultation sur place de documents complémentaires. Cette prolongation, laissée à l'appréciation de l'acheteur public, doit être suffisante, pour permettre aux entreprises de concourir dans des conditions équitables.

10.2.2.1. Les marchés de fournitures et de services

Lorsque le montant des marchés de fournitures et de services atteint les seuils fixés à l'article 26 du code, ces marchés sont, en principe, passés sur appel d'offres.

Si les conditions en sont réunies, il est possible de recourir au marché négocié (art. 35), à la procédure définie par l'article 30 ou à la procédure de dialogue compétitif (art. 36). Le code prévoit, en outre, la possibilité de recourir à des procédures spécifiques, telles que la procédure de conception-réalisation (art. 37), la procédure du concours (art. 38), la procédure des marchés de définition (art. 73) (48) ou encore, selon l'objet du marché, les procédures particulières prévues aux articles 68 (opérations de communication), 71 (décoration des constructions publiques) et 74 (maîtrise d'œuvre).

(48) Les marchés de définition font l'objet d'une procédure en manquement, en cours devant la CJCE à la date de publication du présent guide.

[Remarque de D. Fausser : attention, les marchés de définition sont irrégulier selon l'arrêt de la CJCE, 10 décembre 2009, affaire C‑299/08, Commission européenne c/ République française]

10.2.2.2. Les marchés de travaux

Les marchés de travaux sont passés selon une procédure formalisée, lorsqu'ils atteignent le seuil fixé à l'article 26 du code, que ce soit pour l'Etat ou les collectivités territoriales.

Les marchés de travaux dont le montant est égal ou supérieur à ce seuil sont passés obligatoirement selon la procédure de l'appel d'offres, sauf à remplir les conditions de recours à la procédure négociée ou au dialogue compétitif.

10.3. En dessous des seuils de procédure formalisée : les marchés à procédure adaptée

Les marchés dont le montant est inférieur aux seuils fixés à l'article 26 peuvent être passés selon une procédure dite adaptée. Dans ce cas, les pouvoirs adjudicateurs doivent définir eux-mêmes des règles de publicité et de mise en concurrence proportionnées à l'objet et au montant du marché.

 Toutefois, la question de la détermination des modalités de publicité se pose surtout pour les achats compris entre le seuil de dispense de procédure et 90 000 € (HT) puisque, en dessous de ce seuil de dispense de procédure, aucune mesure de publicité n'est imposée par le code et que, à partir de 90 000 € (HT), le code impose des modalités de publicité particulières.

10.3.1. Les marchés inférieurs au seuil de dispense de procédure (49)

(49) Le seuil de dispense de procédure a été introduit et fixé à 4 000 € HT dans le code des marchés publics par le décret n° 2004-1298 du 26 novembre 2004 relatif à diverses dispositions concernant les marchés de l'Etat et des collectivités territoriales (JO n° 278 du 30 novembre 2004, p. 20310). Ce montant a été porté à 20 000 € HT, qui est le seuil moyen retenu par les autres Etats européens, par le décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils du code des marchés publics (n° 296 du 20 décembre 2008, p. 19548).

[Remarque de D. Fausser : attention, le relèvement du seuil de 4 000 à 20 000 € HT a été censuré par le Conseil d'Etat, par son 10 février 2010, n° 329100, M. Franck P c/ Premier ministre, pour avoir méconnu les principes d’égalité d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Par sécurité juridique, le Conseil d'Etat n'a prononcé l’annulation des dispositions attaquées de ce décret n° 2008-1356 qu’à compter du 1er mai 2010 sous réserve des actions engagées à la date de sa présente décision.

En se fixant un seuil en deçà duquel le pouvoir adjudicateur est dispensé de la mise en œuvre de mesures de publicité et de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics, la France rejoint ses partenaires européens. La plupart des pays membres de l'Union, ainsi que la Commission européenne, ont, en effet, adopté un tel seuil.

Jusqu'à ce seuil, le pouvoir adjudicateur « peut décider que le marché sera passé sans publicité, ni mise en concurrence préalables » (art. 28 du code, dernier alinéa).

 Les marchés en dessous de ce seuil ne sont dispensés que des mesures de publicité et de mise en concurrence imposées par le code des marchés publics. Ils n'en restent pas moins dans le champ du code.

 Les collectivités doivent donc toujours respecter leurs obligations en matière de définition préalable des besoins (art. 5). La détermination de la valeur estimée des besoins au regard des notions d'opération et de prestations homogènes doit faire l'objet d'une attention particulière (art. 27). Les acheteurs publics ne doivent pas découper le montant de leurs marchés, de façon à pouvoir bénéficier artificiellement de la dispense des obligations de publicité et de mise en concurrence, aux dépens de la sécurité juridique des contrats ainsi conclus.

 La collectivité doit se comporter en gestionnaire avisé et responsable des deniers publics. Elle devra être à même de pouvoir justifier, à tout moment, les motifs de son choix et d'assurer, en toute transparence, la traçabilité des procédures qu'elle aura employées, selon la nature et le montant de la prestation achetée éventuellement devant le juge (par exemple, en produisant les devis sollicités, les référentiels de prix ou les guides d'achat utilisés, tels ceux validés par l'Observatoire économique des achats publics ou le Service des achats de l'Etat, et)

L'établissement d'une note de traçabilité de l'achat est recommandé.

 L'efficacité de la commande publique et le bon usage des deniers publics invitent donc les acheteurs publics à s'informer sur la structure de l'offre existante sur le marché. Lorsque le pouvoir adjudicateur a une bonne connaissance du marché, il peut procéder à l'acte d'achat sans formalité préalable. A défaut, il peut solliciter des opérateurs économiques la production de devis ou procéder à une mesure de publicité minimale.

 Dans ce dernier cas, le choix du support publicitaire doit être en adéquation ou proportionné avec le coût et la nature de l'achat envisagé. La publication via internet sur le site dédié de la collectivité territoriale est un bon vecteur de publicité, en raison de son faible coût et de la diffusion large de l'information. Le BOAMP et la presse offrent, par ailleurs, souvent des tarifs attractifs pour la publicité de ces très petits marchés.

10.3.2. Les marchés d'un montant égal ou supérieur au seuil de dispense de procédure

10.3.2.1. Quelle publicité ?

Entre le seuil de dispense de procédure et 90 000 euros (HT) :

- le choix du support de la publicité :

 Pour les marchés dont le montant estimé est compris entre le seuil de dispense de procédure et 90 000 euros HT, il appartient à l'acheteur de déterminer les modalités de publicité « appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé » (Conseil d'Etat, 7 octobre 2005, région Nord - Pas-de-Calais, n° 278732, Lebon, p. 423).

 Le code laisse une liberté d'appréciation aux acheteurs ; c'est à ce stade que leur professionnalisme et leur responsabilisation prennent tout leur sens.

 S'il est évident que le choix du support de publicité est fonction du montant du marché, il doit aussi être adapté à l'objet, à la nature, à la complexité, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et à l'urgence du besoin. L'important est que la publicité choisie garantisse l'efficacité de l'achat, c'est-à-dire qu'elle soit à même de susciter la concurrence nécessaire.

L'achat sera regardé comme effectué dans des conditions satisfaisantes au regard des principes de la commande publique si, dans les faits, les moyens de publicité utilisés permettent aux prestataires potentiels, sans considération de nationalité ou de taille, d'être informés de l'intention d'acheter et, de la description précise du besoin, pour obtenir une diversité d'offres suffisante, pour garantir une réelle mise en concurrence.

 Ne sont retenues comme pertinentes que les mesures procédant de l'initiative propre du pouvoir adjudicateur. Les mesures de publicité intervenues indépendamment de sa volonté sont sans influence sur la régularité des mesures de publicité auxquelles il a procédé. L'accent est donc mis sur la responsabilité individuelle qui incombe à chaque acheteur public.

 Les informations peuvent être diffusées sur le profil d'acheteur du pouvoir adjudicateur.

 Ce moyen de publicité peut être un moyen unique suffisant, à la condition expresse que le profil d'acheteur utilisé dispose d'une audience en rapport avec l'enjeu du marché. Il est recommandé aux acheteurs publics d'informer les candidats potentiels, par exemple au moyen de la publication d'un avis sur un support traditionnel, de leur intention de publier désormais leurs avis sur le profil d'acheteur. En revanche, pour des sites à audience plus réduite, il convient de ne considérer ce mode d'information que comme un moyen de publicité complémentaire, venant appuyer une publication par voie de presse.

 L'information des candidats potentiels peut également être diffusée au BOAMP, dans la presse quotidienne régionale ou la presse spécialisée. Ces supports doublent leur publication sur papier d'une mise en ligne automatique et offrent souvent des tarifs préférentiels, pour la publicité des marchés en dessous des seuils de procédure formalisée.

 La détermination du contenu de la publicité :

 Quel que soit le support de publicité choisi, des informations minimales doivent obligatoirement être portées à la connaissance des candidats potentiels. Ainsi, doivent toujours être mentionnés : l'identité et les coordonnées de l'acheteur, l'objet des prestations envisagées, les critères d'attribution du marché et, le cas échéant, leurs conditions de mise en œuvre (Conseil d'Etat Sect., 30 janvier 2009, Agence nationale pour l'emploi, n° 290236).

 Lorsque le pouvoir adjudicateur procède à la publication d'un avis d'appel public à la concurrence, sa marge d'appréciation est plus limitée. Dans ce cas, et quel que soit l'organe de publication utilisé (BOAMP, journal d'annonces légales ou autres publications), l'article 5 de l'arrêté du 28 août 2006 fixant les modèles d'avis pour la passation et l'attribution des marchés publics et des accords-cadres impose aux acheteurs publics l'utilisation du modèle d'avis d'appel public à la concurrence fixé par cet arrêté. L'avis doit alors contenir, au minimum, les informations indiquées comme obligatoires : le nom et l'adresse de l'organisme acheteur, l'objet du marché, les critères d'attribution, le type de procédure choisie, les délais de réception des candidatures et des offres, la date d'envoi de l'avis pour publication.

Entre 90 000 euros HT et les seuils de procédure formalisée :

Pour les marchés à procédure adaptée d'un montant supérieur à 90 000 euros HT ne relevant pas de l'article 30 du code (voir point 10.4), les modalités de publicité sont précisées à l'article 40 ; il convient donc de s'y conformer. Les avis d'appel public à la concurrence sont obligatoirement publiés soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL). A compter du 1er janvier 2010, les acheteurs sont, en outre, tenus de publier les avis sur leur profil d'acheteur.

 Le code invite, en outre, l'acheteur à compléter, si cela est nécessaire, sa publicité obligatoire par une publicité supplémentaire dans un organe de presse spécialisée. C'est à l'acheteur d'apprécier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, la nécessité d'une telle publication complémentaire.

 Le montant estimé du marché, sa complexité, ses caractéristiques techniques sont autant de critères qui devront guider l'acheteur dans le choix du ou des journaux, en fonction notamment de leur diffusion et de leur lectorat.

 Les avis adressés au BOAMP sont obligatoirement transmis par téléprocédure. Pour toutes les catégories de marchés, les acheteurs devront pour la publication de leurs avis, tant au BOAMP, dans un journal d'annonces légales que dans la presse spécialisée, utiliser les formulaires obligatoires fixés par l'arrêté du 28 août 2006 précité (50). Les principes dégagés par le juge au sujet des formulaires communautaires trouvent à s'appliquer (51).

(50) Le modèle national d’appel public à la concurrence et sa fiche explicative sont accessibles sur le site internet du ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi à l’adresse suivante : http://www.minefe.gouv.fr/themes/marches_publics/formulaires/index.htm.

 (51) Voir point 10.2.1.1

10.3.2.2. Quelle mise en concurrence ?

Sous les seuils de procédure formalisée, la mise en concurrence relève de la responsabilité de l'acheteur et doit être adaptée en fonction du marché envisagé.

Le fait que certains marchés puissent être passés selon une procédure adaptée ne les dispense pas du respect des principes généraux de la commande publique.

 Le respect des principes constitutionnels :

L'acheteur est tenu au respect des principes à valeur constitutionnelle rappelés à l'article 1er du code : liberté d'accès à la commande, égalité de traitement, transparence dans la procédure à mettre en œuvre. Il lui appartient de définir une procédure, permettant de garantir que l'achat a été effectué dans des conditions satisfaisantes de transparence, compte tenu de son montant et de la nature des prestations en cause. La liberté de définir la procédure ne signifie pas que l'on ne doit pas être en mesure, à tout moment, de justifier les raisons des choix qui ont été faits. La spécificité de la procédure adaptée tient au fait que l'on ne peut se retrancher derrière le simple respect d'une procédure, mais qu'il convient au contraire d'être en mesure de justifier ses choix. A chaque étape de la procédure, à chaque choix effectué, il convient de se poser la question : comment pourrai-je justifier ce choix, en cas de contestation ?

 Pour pouvoir en justifier, il convient de conserver tout document permettant de démontrer que les choix faits ont été rationnels. C'est le principe de traçabilité et de transparence. Il est recommandé aux acheteurs publics de conserver l'historique des différentes étapes suivies pour procéder au choix du titulaire et d'être en mesure de le communiquer.

 La justification de ces choix sera d'autant plus aisée qu'aura été respecté tout au long de la procédure le principe d'égalité de traitement entre les candidats, dans les délais, dans l'information communiquée, dans l'expression des besoins, dans la communication des modifications éventuelles des besoins, dans les relations entretenues avec chacun des candidats, dans les critères de choix...

 Des règles de bon sens s'imposent. La mise en application de ces principes appartient à l'acheteur. Il est évident que plus les montants sont élevés, plus l'exigence de respect de ces principes est importante et plus les procédures doivent être formalisées.

 Le choix des délais de procédure :

 La détermination des délais de remise des candidatures ou des offres est laissée à la libre appréciation du pouvoir adjudicateur. L'efficacité de la mise en concurrence suppose, toutefois, de laisser aux opérateurs économiques intéressés un délai suffisant pour concevoir leur dossier de candidature et leur offre, compte tenu de l'importance et de la complexité du besoin ainsi que de son caractère urgent.

 Une publicité adaptée, qui fixerait un délai de réception des offres trop court, pourrait être considérée comme insuffisante, au regard des principes de transparence et d'égalité de traitement.

 Le choix des modalités de la mise en concurrence :

Les modalités de transmission des candidatures ou des offres sont également définies par l'acheteur public. Il peut notamment prévoir que cette transmission devra être réalisée par voie électronique.

 L'article 28 du code précise que le pouvoir adjudicateur peut recourir à la négociation. La négociation constitue, en effet, un élément décisif de la qualité de l'achat public, d'autant plus qu'elle sera accomplie en toute transparence.

 Si l'acheteur décide de recourir à cette possibilité, il doit en informer les candidats potentiels dès le début de la procédure, dans l'avis public d'appel à la concurrence ou dans les documents de la consultation. En outre, le principe d'égalité des candidats impose de négocier avec l'ensemble des opérateurs économiques admis à présenter une offre, le cas échéant après une phase de sélection des candidatures.

10.4. Le cas particulier des marchés de services de l'article 30

L'article 30 concerne les catégories de services dits « non prioritaires », que les directives communautaires ont entendu soumettre à des procédures simplifiées quel que soit leur montant.

 L'appartenance du marché à l'une ou l'autre des catégories mentionnées aux articles 29 et 30 se vérifie par référence aux catégories de services énumérées en annexe de la directive 2004/18/CE. Cette annexe renvoie à la nomenclature CPV (Common Procurement Vocabulary), qui prévoit un système de classification unique pour tous les marchés publics.

 Les marchés de services, qui entrent dans le champ d'application de l'article 30, ressortent de domaines aussi variés que les services d'éducation, de qualification et d'insertion professionnelles, les services récréatifs, culturels et sportifs, les services sociaux et sanitaires et ou encore les services juridiques.

 En raison de la spécificité de ces marchés, les pouvoirs adjudicateurs sont autorisés à recourir à la procédure adaptée, quel que soit le montant du besoin à satisfaire.

 En conséquence, les modalités de publicité et de mise en concurrence seront déterminées par le pouvoir adjudicateur, en fonction de l'objet et des caractéristiques du marché. Le seuil de publicité de 90 000 euros HT n'étant pas applicable aux marchés de services de l'article 30, aucun support de publicité n'est imposé par le code.

 Cette procédure permet d'offrir une grande liberté d'organisation aux acheteurs publics. Les développements du présent guide relatifs aux marchés d'un montant supérieur au seuil de dispense de procédure et inférieur à 90 000 euros HT sont transposables aux marchés de services de l'article 30, quel que soit leur montant, sous réserve des dispositions particulières suivantes prévues au II de l'article 30 :

- lorsque leur montant est égal ou supérieur au seuil de l'article 26, ces marchés doivent obligatoirement, pour leur passation, fixer préalablement des spécifications techniques et faire l'objet d'un avis d'attribution (52) ;

(52) Evaluation du montant du marché s’effectue conformément aux modalités définies à l’article 27 du code, notamment au regard de la notion d’unité fonctionnelle.

- pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, ils sont attribués par la commission d'appel d'offres si leur montant est égal ou supérieur à 206 000 euros HT (47) et les marchés ayant pour objet la représentation d'une collectivité territoriale en vue du règlement d'un litige ne sont pas transmis au contrôle de légalité (53) ;

 (47) JO n° 199 du 29 août 2006, p. 12769.).

(53) Ibidem.

[Remarque de D. Fausser : attention, ce seuil est ramené à 193 00 € HT à compter du 1er janvier 2010]

- enfin, les marchés de services juridiques (services de conseils et de représentation juridiques, de conseils en matière de brevets et de droits d'auteur, de documentation et d'informations juridiques... [54]) sont dispensés de l'application du titre IV du code relatif à l'exécution des marchés.

 

A suivre, la suite est en cours de commentaire ...

 

Mise en forme par Dominique Fausser http://www.localjuris.com.fr